Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/803 K.2014/7983

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı, iş akdinin emeklilik nedeniyle sonlandığını, çalışma saatlerinin 08.30-19.30 olarak belirlenmiş ise de haftanın 5 günü 20.30-21.00 e kadar çalıştığını öne sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücret alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının başka bir iş yerinde çaışmak için iş akdini feshettiğini, davacının alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının emeklilik nedeniyle kıdem tazminatı alabilmesi için öncelikle emekli olma iradesini taşıması gerektiği ve başka bir yerde çalışmaya devam etmemesi gerektiği oysa iş akdinin feshini müteakip 10 gün sonra Mersin A-Bank'ta işe başladığı, orta kademe yöneticisi olan davacının uzmanlık dönemi ve yöneticilik döneminde yaptığı fazla mesai ücretinin ödenmesi gerektiği gerekçesiyle kıdem tazminatına yönelik davanın reddine, fazla çalışma ücreti alacağına yönelik davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4447 sayılı Yasanın 45. maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. İşçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.

Somut olayda davacı SGK’dan 15 yıl ve 3600 gün çalışma koşullarını işverene haber vermek suretiyle emeklilik talebinde bulunmuştur. Davacı kıdem tazminatına anılan kanun maddesi karşısında hak kazanmıştır. Kıdem tazminatı için kanunda başkaca bir şart öngörülmemiş olup, Anayasal bir hak olan çalışma hakkının kullanılmış olmasının hakkın kötüye kullanılması şeklinde yorumlanmış olması hatalıdır. Mahkemece davacının başka bir işte çalışmak için ayrıldığından bahisle talebin reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3- Taraflar arasında fazla çalışma ve karşılığı olan ücretlerin hesaplanması konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Davacının tanıklık yapmış olduğu Mersin 5. İş Mahkemesi'nin 2012/87 Esas sayılı dava dosyasında; mesainin sabah 09.00'da, eldeki dava dosyasında ise sabah 08.30'da başladığıkabul edilmiştir. Bankalarda çalışmanın sabah 09.00'da başladığının belli olmasına göre davası olan tanık beyanlarına itibar edilerek daha önce başladığının kabul edilmek suretiyle fazla çalışma süresinin hesaplanması doğru değildir.

Davacının hangi ay hangi ücreti aldığı dosya içindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Davacının olduğu fazla çalışma alacağının, fazla çalışmayı yaptığı dönemdeki ücretine göre hesaplanması gerekirken, bilirkişinin davacının aldığı yıllık ücretlerin ortalamasını alıp bir yıl için yapılan fazla çalışmayı bu ücretten hesaplaması ve mahkemenin de bu hesaplamaya itibar ederek hüküm kurmuş olması da hatalıdır.

Davacı, 22/02/2011 tarihinde İnsan Kaynakları Yönetmeliği'ni imzalamıştır. İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 6/2-g maddesinde normal çalışma saatlerinin dışında kalan fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğu bildirilmiştir. Anılan hükme göre 22/02/2011 tarihi sonrasındaki fazla çalışma ücretlerinin ücrete dahil olduğu tarafların kabulünde olduğuna göre bu tarihten sonraki dönem yönünden yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun gözetilmemesi de isabetsizdir.

01.01.2012-16.03.2012 tarihleri arasındaki süre 11 hafta olmasına rağmen; 14 haftalık fazla çalışma ücretinin hesaplanması ve yine bu tarihteki ücret 4.000,00 TL olup günlük ücret 133,33 TL olmasına rağmen 233,33 TL ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilmesi de hatalıdır.

Davacı, 2010 yılında toplam 148 gün izin kullandığı halde 31 haftalık fazla çalışma hesaplaması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.