Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 13.11.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi
Taraflar arasındaki husumet, iş sözleşmesinin kuruluşunda bizzat sözleşme içerisinde öngörülen ve tarafların serbest iradeleriyle kabul edilerek imza altına alınan "tahkim şartına" itibar edilip edilemeyeceği, başka bir deyişle bu şartın yerine getirilmeyip taraflardan birinin doğrudan mahkemeye dava açması halinde diğer tarafın bu hususu "ilk itiraz" şeklinde mahkemeye dermeyan edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Türk Borçlar Hukuku sistematiğinde sınırlı sayıdaki istisna dışında akdin kurulmasında genel olarak "irade serbestliği ilkesi" kabul edilmiş ve sözleşmenin; "tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulacağı" genel kural olarak kabul edilmiştir. (BK.1.md.)
Diğer yandan Hizmet Sözleşmesinin kanunda aksine bir hüküm olmadıkça kurulması aşamasında özel bir şekle bağlı olmadığı hususu ayrıca Borçlar Yasasında vurgulanmıştır.(BK.391/1 f.)
Dava konusu olan somut olaydaki, taraflar arasında kurulan ve sonuçta "uyuşmazlık halinin öncelikle, kararlaştırdıkları hakem tarafından çözüleceğine ve TİP sözleşmenin 8.maddesinde belirtildiği şekilde ihtilafın Türkiye Basketbol Federasyonu tarafından incelenip karara bağlanacağının kararlaştırıldığı" kunusunda hiçbir tereddüt bulunmadığı gibi, davacı taraf bu anlaşmada iradesinin herhangi bur şekilde yanıltıldığını, baskı altına alındığını veya mecbur kaldığı için sözleşmeyi zorunlu olarak imzaladığını da iddia etmemektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde tarafların serbest iradeleriyle hiçbir baskıya maruz kalmaksızın, kararlaştırdıkları ve formel yargılama (genel mahkeme yargılaması) sistematiğine göre daha basit yöntemle, az zaman, az uğraş ve masrafla, uyuşmazlığın, bu şekilde daha kolay halledileceğine ilişkin anlaşmalarının "Kamu Düzenine Aykırı" olduğu ve daha masraflı, uzun süreli, hantal nitelikli ve bu özellikleri nedeniyle çoğu örneklerde olduğu gibi ihlal kararlarına konu olan formel yargılama yoluna gitmelerinin zorunlu ve bu hususun "kamu düzeni gereği" olduğu yolundaki Daire görüşüne katılmak imkânı bulunmamaktadır.
Kaldı ki; Daire kararında "sözleşmenin kuruluşunda bizzat sözleşme içeriğinde tahkim şartı öngörülmesi halinde işçinin işverene bağımlı durumda bulunması ve bu nedenle tahkim şartının işçiyi bağlamayacağı" yolundaki genel gerekçeye de katılmak mümkün değildir. Zira taraflar arasında sözleşme imzalanmadan, taraf iradeleri uyumlu bir şekilde örtüşmeden önce akdin kurulup tamamlandığından bahsetmek imkânı zaten bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, başta Anayasamızda teminat altına alınmış bulunan "Dava Açma ve Hak Arama Hürriyetinin" tahkim, sulh yöntemleri veya uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yollarıyla (ADR-Alternatif Dispute Resolution) çözülebileceğine ilişkin uygulamalarla bertaraf edilmediği açıktır.
6100 sayılı HMK'da 313-315 maddelerinde SULH düzenlenmişken, aynı Yasanın Onbirinci kısmının tamamen TAHKİM'e ayrılmış olması yanında, bu kısımda da tahkime özel olarak Sulh'ün ayrıca 434.maddede de yeniden kabul edilmiş olması ve özellikle SULH'ün usûl ekonomisi hükümlerinde önceliğe sahip olmasının da ötesinde, Hakimin özellikle ön inceleme duruşmasında bu hususu taraflara hatırlatma ve özendirme görev ve sorumluluğunu hüküm altına alan yasa koyucunun yetki ve görevin "kamu düzeninden" olduğunu bilmediğinden ve bu düzenlemeleri benimseyerek abesle iştigal ettiğinden söz edilemez.
Evrensel Hukukun vazgeçilmez ilkesi haline gelen ve çağdaş, tüm Dünyada benimsendiği için gün be gün yaygınlaşma eğilimi bulunan benzer yöntemlerin hukuk sistemimizce de benimsendiği ve genel kabul gördüğü hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
Anayasamızın 90.md/4 f. hükmü gereğince kabul edilen başta AİHS'nin özellikle 6.md. uyarınca da bu yöntemlerin aynı zamanda "adil yargılanma ilkesine" uygun olduğu hususu da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla da doğrulan- maktadır. Kaldı ki; tarafların anlaştıkları şekilde uygulanması halinde tahkimin ulaştığı sonuç, her zaman yargı denetimine tabi bulunmaktadır.
Bu cümleden olmak üzere taraflar arasındaki anlaşmanın, 6100 sayılı HMK'nun 407.maddesindeki uygulama kapsamına girdiği, bu konudaki yargı denetiminin özellikle 410 ve devamı maddeleriyle güvence altına alınması yanında özellikle 413. maddesiyle de "tahkim itirazı"nın uyuşmazlığın çözümü için mahkemede açılan davada ilk itiraz olarak karşı tarafça ileri sürülebileceğinin açıkça düzenlenmiş olması ve somut olayda kararlaştırılan hususun, madde metninde istisna hükmü şeklinde tanımlandığı gibi;
"hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının da imkânsız" olmadığının açık ve net olması karşısında, tarafların hür iradeleriyle sözleşmenin kurulması aşamasında kabul ettikleri tahkim şartının, özellikle istisna kapsamına girmediği hususunun da açık ve net olmasına rağmen bu haliyle geçersiz olduğunu kabul etmenin ve tarafları formel dava yöntemine zorlamanın, husumet yükünü artırmak anlamına geleceği düşüncesiyle, uygun ve doğru olmadığı düşüncesindeyim.
Daire görüşünde benimsenen "kamu düzenine uygunluk şartı"nın dar yorumlanması gerektiğini ve Dairenin bozma kararına konu mahkeme kararının yeterli gerekçe taşıdığını ve sonucu itibariyle doğru olduğunu düşündüğümden dolayı hükmün yazılı gerekçelerle bozulması yolundaki Çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 13.11.2014