Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/1107 K.2015/8689

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız ve usulsüz feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı belediye vekili, davacı ile idare arasında iş akdi bulunmadığını, idarenin davacının işvereni olmadığını, davacı hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğunu ve tutanakların yüklenici firmaya iletildiğini, diğer davalı yüklenici tarafından haklı fesih sebebi ile davacının iş akdine son verildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket , cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkemece, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup, davalı işverence bu hususun ispat olunamadığı gerekçesiyle ulusal bayram ve genel tatil ücret talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin işveren tarafından yapılan feshinin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde çalışma koşullarının düzeltilmesi için 10 gün yıllık izin kullandığını, izinden sonra 1 gün rapor aldığını ve iş yerine gönderdiğini rahatsızlığının devam etmesi üzerine çavuşu tarafından da kendisine 1 gün izin verildiğini 20.05.2013 de iş başı yapmak için iş yerine gittiğinde yokluğunda usulsüz olarak tutanaklar tutulduğunu ve işten çıkartıldığını öğrendiğini beyan etmiştir.

Davacı dava dilekçesinde açıkça yıllık izninin bitimi sonrası rapor kullandığını belirtmiştir. Ancak izin belgesinin incelenmesinde 14.05.2013 tarihinde izninin son günü olduğu ve 15.05.2013 tarihinde iş başı yapması gerektiği ve 16.05.2013 tarihinde de çalışıyor olması gerektiği anlaşılmaktadır. Davacının rapor tarihi ise 17.05.2013 dür. Davalı işverence 15.05.2013, 16.05.2013 ve 20.05.2013 tarihlerinde devamsızlık tutanağı tutulmuştur.

Bu durumda davacının izin bitim tarihi ile rapor tarihi arasında 2 gün çalışması gerekirken mesai günlerinde çalışma yapmadığı devamsızlık tutanakları ile sabittir. Bu durumda davalı işverenin devamsızlık nedeni ile iş akdini feshetmesinin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.