Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/20833 K.2015/24430

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, iş sözleşmesinin geçeli neden olmaksızın feshedildiğini, feshin asıl nedeninin davacının taşeron işçiler ile Büyükşehir Belediyesi arasında muvazaa nitelikli dava açması olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Şirket vekili, davacının farklı hizmet alım ihaleleri kapsamında çalıştırıldığını, son olarak şoför ( e ) görev unvanı ile çalışmakta olduğu .... Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı bünyesinde çalışmakta iken anılı Daire Başkanlığı'nın 18.02.2014 tarihli yazısı ile şirkete iade edildiğini, iade edilmesinin ardından Şirket Yönetimince davacının durumuna uygun bir karar alınmasına kadar geçecek süre zarfında ....

Şoförlük Hizmetleri birimine atandığını, bu süre zarfında şirket bünyesinde davacının vasıflarına uygun bir iş bulabilmek için araştırma yaptığını, davacının çalıştırıldığı birim tarafından iade edilmesi üzerine şirket bünyesinde gerekli araştırmaya yaptığını ancak 29.04.2014 tarihli fesih yazısında da belirtildiği üzere vasıflarına uygun kadro bulanamadığını, davacının iade edilir edilmez işten çıkarılmayarak geçici olarak bulunabilen bir pozisyonda çalıştırılmaya devam edilmesinin de feshe son çare olması ilkesinden hareketle işçisine uygun bir kadro aradığını açıkça ortaya koyduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının Belediye aleyhine muvazaanın tespiti ve fark alacakların ödenmesi istemli dava açtığını, ... 11.İş Mahkmeesinin 2013/695 E sayılı dosyası ile görülen davanın derdest olduğu, Belediyenin yalnızca davalı şirketin ortaklarından olduğunu, davalı şirketin işlerini bağımsız olarak yürüttüğünü, davacının şirket işçisi olduğunu bu nedenle husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı, davacının davalı şirkete yönelterek açtığı işe iade davasının kabulüne, davacı tarafından Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin kararları uyarınca ... Büyükşehir Belediyesi davaya dahil edilmiş ise de davacının talebinin çalıştığı şirket olan .... AŞ ye yönelik olması karşısında talebine bağlı kalınıp davanın kabulüne karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur.

4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının, 1999-Mayıs 2007 tarihleri arasında ... Genel Müdürlüğü bünyesinde şoför; Haziran-Aralık 2007 arasında İdari İşler Müdürlüğünde vasıfsız işçi, Şubat 2008-Ekim 2012 arası ise Kültürel ve Sosyal İşl.Müdürlüğünde şoför; Ekim 2012-Mayıs 2013 arası Çevre Sağlığı Koruma ve Kontrol Şube Müdürlüğünde şoför;Haziran-Ağustos 2013 arasında .... AŞ Şoförlük Hizmetleri birimide şoför ve son olarak 16.08.2013 tarihinden fesih tarihine kadar davalı ... Belediyesi Kültür Spor Dairesi Başkanlığı bünyesinde şoför olarak çalıştığı anlaşılmıştır.

Davacının iş sözleşmesi, “ .... Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı bünyesinde hizmet ihalesi sözleşmesi çerçevesinde şirketimiz personeli olarak, şoför ( e ) görev unvanı ile çalışmakta iken bahsi geçen Daire Başkanlığının hakkınızdaki 18.02.2014 tarih ve 63315375-903/600 sayılı yazısıyla şirketimize iade işleminiz yapılmıştır. şirketimize iade edildiğiniz tarihten bugüne kadar hakedip kullanmadığnıız birikmiş olan ücretli yıllık izinleriniz kullandırılmış, bu arada şirketimiz bünyesinde vasıflarınıza uygun iş araştırması yapılmış ancak münhal bir iş bulunamamıştır. Bu nedenle iş aktiniz 4857 sayılı İş Yasasının 17.maddesi ve 1475 sayılı İş Yasasının 14.maddesi gereği 29.04.2014 tarihi itibari ile feshedilmiştir” şeklinde bildirimle sonlandırıldığı anlaşılmıştır.

Davacı işçinin, davalılar arasında muvazaanın tespitine dair açtığı ve ... 11.İş Mahkemesinin 08.04.2015 tarih ve 2013/695 E-2015/236 K sayılı ilamı ile reddine karar verilen davanın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizce aynı gün yapılan temyiz incelemesinde davalılar arasındaki ilişki değerlendirilmiş olup neticede işçi temini olup muvazaa bulunduğu tespiti ile 2015/29162 E-2015/24444 K sayılı kararı ile bozulduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla gerek dosya içeriği ve gerekse yukarıda belirtilen dosya kapsamı ve Dairemiz kabulü birlikte değerlendirildiğinde davalı .... AŞ'nin, davalı ... ile yapmış olduğu hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olup muvazaalı olduğu ve davacının davalı ... işçisi olduğu, yapılan fesih işleminin ise geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte hüküm fıkrasında davacının hangi işverene iade edildiğinin belirtilmemiş olması infazda tereddüt oluşturacak niteliktedir.

Hal böyle olunca muvazaanın tespiti nedeniyle davacının davalı ... işçisi kabul edilerek davalı ...'ye iadesine, maddi sonuçlardan ise her iki davalının birlikte sorumlu tutulmalarına karar vermek gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.