Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/28611 K.2016/1819

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, davacının temizlik görevlisi olarak çalıştığını, fazla mesai yaptığını ancak karşılığının ödenmediğini, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, iş bu kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucu 8.4.2014 tarih ve 2013-24212 – 2014/7697 E – K. sayılı ilam ile '...Somut olayda, davalı tanığı Nuri “…İşyerinde 3 vardiya halinde çalışılırdı. Vardiya saatleri 08-16:00, 16-24:00, 24-08:00 saatleri arasındaydı. Bunun dışında haftada 2 gün 08-16:00 vardiyasında çalışan personel saat 21:00 e kadar çalışmak suretiyle fazla mesai yapardı.

Bunun ücreti ödenmezdi.” şeklindeki açık beyanıyla puantaj dışı çalışma yaptırıldığını ve karşılığının ödenmediğini belirtmiştir. Mahkemece işyeri puantaj kayıtlarına itibar edilerek fazla çalışma bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Puantaj kayıtlarında davacının vardiya saatlerinin dışında çalıştırıldığı açık olduğundan işe başlama saati ile bitiş saatleri denetime elverişli olacak şekilde döküm yapılarak haftalık 45 saati geçen çalışma bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

Ayrıca kural olarak fazla çalışma haftalık olarak hesaplanır.

Puantaj kayıtlarından davacının bazı aylarda kesintisiz olarak 7 günün üzerinde çalıştırıldığı, 4857 Sayılı Kanunun 43.maddesine göre işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi gerekirken verilmediği dikkate alındığında, davacının 7 günden fazla çalıştığı haftalarda fazla çalışmasının haftalık olarak 45 saati geçip geçmediği de denetime elverişli şekilde değerlendirilmelidir....' gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Bozma ilamı sonrası Mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek yargılamaya devam olunmuş,bilirkişiden alınan ek rapora istinaden davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve bu bağlamda feshin haklı olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Anılan bozma ilamının gerek Mahkemece ve gerekse de ek rapor düzenleyen bilirkişi tarafından yanlış yorumlandığı ve ilam gereğinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bizzat davalı tanığı Nuri “…İşyerinde 3 vardiya halinde çalışılırdı. Vardiya saatleri 08-16:00, 16-24:00, 24-08:00 saatleri arasındaydı.

Bunun dışında haftada 2 gün 08-16:00 vardiyasında çalışan personel saat 21:00 e kadar çalışmak suretiyle fazla mesai yapardı...' şeklinde beyanda bulunmakla haftada 2 gün 08-16:00 vardiyasında davacının vardiya saatlerinin dışında çalıştırıldığı ortaya konmuştur.

Mahkemece yapılacak iş puantaj kayıtlarında 08-16:00 vardiyasında davacının çalıştığı tarihleri belirleyerek, bu tarihlerde çalışmanın davalı tanığı ifadesine göre gerçekleştiğinin kabulü ile haftalık bazda fazla mesai alacağı oluşup oluşmadığını belirlemektir.

Ayrıca davacı tarafça hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının birlikte talep edilmiş ise; hafta tatilinde işçinin çalıştığının belirlenmesi halinde, çalışma karşılığı olmaksızın kendisine ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak hafta tatili ücreti ödenmelidir.

Bu tespite göre davacının ara vermeksizin hafta tatili olması gereken günde de çalışması halinde normal çalışma süresi karşılığı kendisine hafta tatili ücreti olarak (2.5 yevmiye) ödenmesi gerekir. Eğer hafta tatili gününde çalışılan süre normal çalışma süresini aşıyor ise bu süreninde fazla çalışma olarak kabulü ile bu saatler için %50 zamlı fazla çalışma ücreti olarak hesaplanması gerekir.

Ancak somut olayda gerçekleştiği üzere davacı taraf haftanın 7 günü çalıştığı iddiasında ise (ki işveren belgelerinde bazı dönemlerde davacının 7 günü aşan kesintisiz çalışmaları görülmektedir) ve yalnızca fazla mesai talebinde bulunmuş hafta tatili talebinde bulunmamışsa, 7. gün için yapılan çalışma süresi, fazla mesai hesabında haftalık bazda yapılan toplam çalışma süresine dahil edilmelidir. Aksine değerlendirme içeren bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır.

Yukarıda belirtilen araştırma sonucu davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmaması durumuna göre davacının kıdem tazminatı talebinin değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Eksik inceleme ile fazla çalışma ve kıdem tazminatı alacaklarının reddi hatalı olup bozma nedenidir.