Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/28863 K.2015/18151

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, davalılar tarafından temyiz edilip, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı .... Atık Yön. ve Taş.A.Ş., ... Tur.San. ve Tic.Ltd.Şti, .. Atık Yön. Ve Taş. A.Ş. ve ... .. Tur.Sey.San. ve Tic.AŞ. vekilleri Av.Ceren tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 06.10.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... Atık Yön. Ve Taş.A.Ş., .. Tur.San. ve Tic.Ltd.Şti, ... Atık Yön. Ve Taş.

A.Ş. ve Güneş ... Tur.Sey.San. ve Tic.AŞ. vekilleri Koçulu ile karşı taraftan davacı M.. D.. vekili Av.Faruk geldi. Temyiz eden diğer davalı taraftan gelen olmadı. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2)Davacı vekili, davacının, davalı şirketler işçisi olarak davalı Belediye'ye ait işyerinde çöp toplama işinde 20.10.2004 tarihinden 08.05.2012 tarihine kadar çalıştığını, fazla mesai, hafta tatili ve UBGT alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde ve milli bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, belediyenin asıl işveren olarak alacaklardan sorumlu olduğunu iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Belediye vekili, davacı ile Belediye arasında bir iş sözleşmesi bulunmadığını, kaldı ki davalı şirketler ile davalı Belediye arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını, Belediyenin ihale makamı olduğunu, davacının azla mesai yapmadığını, hafta tatilleri ile diğer tatil günlerinde çalışmadığını, 5 yıllık zaman aşımı süresinin dolduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirketler vekili, davalıların davalı Belediye'den temizlik işleri ihalesini aldığını, bu sözleşmelerin 01.01.2008 tarihinden başladığını, bu nedenle öncesinden davalıların sorumlu tutulamacağını, davacının 20.10.2004 tarihinde davalı Belediye'de çalışmaya başladığını, Belediye'nin kendi asli işlerini alt işverene verebileceğine ilişkin 5393 sayılı Yasanın 67.maddesinin 2005 yılı Temmuz ayında yürürlüğe girmesi nedeni ile bu tarihden önceki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle davacının baştan beri Belediye'nin işçisi olması nedeni ile davalı şirketler hakkındaki davanın husumetten reddi gerektiğini.

5 yıllık zaman aşımı süresinin dolduğunu, davacının 28 gün izin kullandığını, 28 günlük izin ücretinin ödendiğini, sunulu bordrolardan anlaşılacağı üzere yaptığı tatil çalışmaları ile fazla mesailerin bordrolaştırılarak ödendiğini, işten kendisinin 08.05.2012 tarihinde istifa dilekçesi vererek ayrıldığını savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporundaki tespitlere yollama yapılarak davanın kısmen kabulüne, davalılar son alt işveren ile Belediye'nin müteselsilen sorumluluğuna, diğer davalıların ise kıdem tazminatı açısından raporda belirtilen miktarlarla sınırlı olmak üzere davalı Belediye ile birlikte müteselsilen sorumlu olduklarının tespitine karar verilmiştir. Hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri bakımından taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi esas ve ek raporlarında, davacı tanık anlatımlarına doğrultusunda davacının ayda iki hafta tatilinde ve dini bayramların birinci günü dışındaki tüm genel tatil ve milli bayram günlerinde çalıştığı kabulüne göre dava ve ıslah zaman aşımı dikkate alınarak 2011-2012 yıllarına ait bordrolarda zamlı hafta tatili ve milli bayram-genel tatil tahakkukları bulunduğundan bu yıllar dışarıda tutularak alacaklar hesaplanmış, mahkemece hakkaniyet indirimi uygulanarak alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Bilirkişi 2008-2009-2010 yıllarına ait bordrolarda hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil adı altındaki tahakkukların bordrolarda görünen avansların verildiğinin kanıtlanamaması yanında küsuratlı olması ve ayrıca bordro tahakkukları ile banka hesabına yatırılan miktarların uyuşmaması nedeni ile bunların dikkate alınamayacağını belirtmiş ise de, Denizbank İstanbul Maslak Şubensindeki 2100-2968163-351 numaralı davacıya ait olduğu anlaşılan hesaba ait 01.01.2008 ile hesap kapanış tarihi olan 03.12.2011 tarihine kadar hesap hareketlerinin tetkiki neticesinde,

Hizmet Cetvelinde görünen PEK (prime esas kazanç) ile bordrolardaki kesintisiz tutarların yani SGK matrahının birbiri ile uyuştuğu görülmüştür. Bordro tahakkukları ile banka hesabına yatırılanların karşılaştırılması sonucu ise, 2009 yılının Mart ayından itibaren genelde ayın ortasında hesaba bordrodaki “normal avans” adı altındaki tutarın yatırıldığı, avans kesintisinden arta kalan bordrodaki “net ödenecek” adı altındaki bakiyenin ise sonradan yatırıldığı tespit edilmiştir.

Hal böyle olunca 2009 yılının Mart ayından itibaren 2010 yılının tümünü kapsayacak dönem için de hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmemesi gerekirken yazılı şekilde hazırlanan rapora göre karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.