Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/3033 K.2015/4266

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen temyiz dilekçesinin kararın kesin olmasından dolayı reddine ilişkin 03.10.2013 tarihli ek kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü;

1-Davacının 3.10.2013 tarihli ek karara ilişkin temyizi yönünden;

Somut olayda Mahkemece, davacının kıdem tazminatı ile ücret, fazla mesai, genel tatil ücret alacakları ve eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı taleplerinin reddine, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ise kabulüne karar verilmiştir. Söz konusu karar davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş, ancak mahkemenin 03.10.2013 tarihli ek kararı ile verilen kararın kesinlik sınırında kaldığından temyiz talebinin reddine karar verilmiştir. Öncelikli olarak davacının ücretinin (son aylık ücreti brüt 729,00 TL) 4 katı tutarındaki ayrımcılık tazminatı talebi dahi tek başına karar tarihi itibariyle 1.820,00 TL olan temyiz kesinlik sınırını aşmaktadır.

Davacının temyiz talebinin kesinlik sınırında kaldığından bahisle reddedilmesi hatalı olup mahkemenin temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararı bozularak ortadan kaldırılmalı ve davacının 04.09.2013 tarihli karara yönelik temyiz itirazları incelenmelidir.

2-Davacının 4.9.2013 tarihli karara yönelik temyiz itirazlarına gelince.

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait İzmir – Torbalı’ da bulunan sigara fabrikasında 2003 – 2010 yılları arasında sanitasyon görevlisi olarak çalıştığını, davacının davalı fabrikanın içinde bulunan ... ve ... ... alanında sigara makinelerinin ve ürünlerin böcekten arındırılması ve sanitasyon işlemi işlerini davalı şirketin kendi çalışanları ile birlikte görmesine ve talimatları davalı şirketten almasına rağmen kayıtlarda muvazaalı bir şekilde taşeron firmaların çalışanı olarak gösterildiğini, davacının davalı çalışanları ile birlikte sanitasyon işlemini yapan tek taşeron firma çalışanı olduğunu,

davalı şirketin üretim alanında çalışan personeli ile davacının aynı işleri görmesine ve davacının bizzat işi davalının personelinden öğrenmesine rağmen davacının davalı şirket çalışanlarından çok daha az ücret aldığını ve hiçbir sosyal yardımdan yararlandırılmadığını, emsal personelin daha fazla ücret aldığını, ayrıca sanitasyon sırasında üretilen üründe yada makinelerde böcek bulunması durumunda davalı şirket çalışanlarına prim ödenmekte iken davacıya prim ödenmediğini,

davalı işverenin hem eşit işe eşit ücret verilmemekle hem de davacıya yapılan ayrımcı davranışlarla eşitlik ilkesini ihlal ettiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai alacağı, genel tatil ücreti ve eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, şirketin yardımcı işler niteliğindeki güvenlik, sağlık, servis taşımacılığı gibi hizmetlerin alt işverenler eliyle gördürüldüğünü, davacının çalıştığını iddia ettiği Euroserve şirketine davanın ihbar edilmesi gerektiğini, alt işverenlerle muvazaalı ilişkinin söz konusu olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere bir kısım alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının genel ve sıhhi temizlik işlerinde çalıştırıldığı söz konusu işlerin yardımcı işler niteliğinde olduğu alt işverenlere verilebileceği söz konusu işlerde çalışanlar açısında muvazaadan söz edilemeyeceği dolayısı ile muvazaa ve buna dayalı asıl işveren işçisi olduğu iddiasına dayalı emsal işçilerin ücreti üzerinden ücret ödenmesi ve buna dayalı fark alacak taleplerinin akdi ve yasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair karar verilip bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, davacı muvazaa olgusuna dayanmakta olup, delil listesinde keşif delili de bulunmaktadır. Mahkemece, mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle davacının yaptığı iş ve alt işverenlik ilişkisinin niteliği ve tanıklar yerinde dinlenmek suretiyle davalı ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti ile yukarıda beliretilen ilkeler doğrultusunda elde edilecek sonuca göre davacının talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.