Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/38670 K.2015/26140

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.12.2015 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... Dağıtım A.Ş. vekili Av.... ile Davacı ... ... vekili Av.... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, daval ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının, davalı asıl işveren ... nezdinde alt işveren işçisi ....

Elektrik Ltd Şti işçisi olarak 1/3/2002 tarihinden iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği 09/05/2013 tarihine kadar fasılasız olarak çalıştığını, elektrik mühendisi olduğunu ve şantiye şefi olarak çalışma yaptığını, ücretinin 3.075,00 TL/net olduğunu, bildirimlerin ise eksik olduğunu, emsal ücretin elektrik mühendisleri odasında sorulması gerektiğini, 8:00-18:30 saatleri arasında çalışma olduğunu, yarım saat öğlen yemek arası olduğunu, Cumartesi günleri 8:00 -13:00 saatleri arası çalışma yapıldığını, Pazar çalışması yaptığı günlerinde bulunduğunu, kullandırılmayan izinlerinin mevcut olduğunu,

milli bayramlarda çalışma yapıldığını, yemek ve yol ücretinin de işveren tarafından sağlandığını, 2 ay 9 günlük ücret alacağının bulunduğunu iddia ile ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Dağıtım A.Ş. vekili, zamanaşımı savunmasında husumet itirazında bulunduklarını, davacının ... Elektrik Tesisi Yapım İşinde diğer davalı nezdinde çalıştığını, son olarak 2011-35-22 Grup nolu VIII. Etap ....+... ...

Elektrik Tesisi yapım işinde şantiye şefi olarak çalıştığını, söz konusu işin anahtar teslim iş olduğunu, ihale suretiyle yüklenici firmaya verildiğini, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince asıl işveren/alt işveren ilişkisinin olabilmesi için uzmanlık gerektiren işin alınması gerektiğini, ...

Elektrik Tesisi işinin ise uzmanlık gerektirmediğini, belli bir ehliyet ve tecrübe gerektirmediğini, işin tamamının başkasına verilmemiş veya işin sahibinin o işte kendi işçilerini çalıştırıyor olması gerektiğini, işin bir başkasına verildiğini, kendi işçilerinin olmadığını bu sebeple asıl işveren olmadıklarını, işin tamamının anahtar teslimi olarak verildiğini, işe alma ve çıkarmada taşeron firmanın yetkili olduğunu, davacıya diğer davalının hak edişlerinden kesinti yapılarak ödeme yapıldığını, davacının dilekçesi üzerine diğer davalı ile yazışma yapıldığını,

davalı diğer şirketçe davacının maaş ve fazla mesailerinden kaynaklanan 13.000,00 TL hak edişlerden kesilerek davacıya ödenmesi hususunun kendilerine bildirildiğini, bunun üzerine kayıtlarda görünen meblağın kendileri tarafından davacıya ödendiğini, davacının ise söz konusu ödemelerden hiç bahsetmediğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı .... Elektrik İnş. Taah. Turzm. Bilg. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde feshedildiği, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hesaplamalara esas ücret ihtilaflıdır.

Davacı fesih tarihindeki ücretinin net 3075,00TL olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması ve bilirkişi raporundaki tespitler de dikkate alınarak davacının fesih tarihindeki ücretinin net 3624 TL, brüt 4321,30TL olduğu kabul edilmiştir. Ancak davacı fesih tarihindeki ücretinin net 3075,00TL olduğunu beyanla etmekle bu beyan ve kabul davacıyı bağlar. Bu nedenle davacının fesih tarihindeki ücretinin net 3075,00TL olduğu kabul edilerek dönemsel ücretleri de buna göre belirlenerek işçilik alacaklarının hesap edilmesi gerekirken HMK'nun 26.maddesine aykırı olarak talebin aşılması sureti ile belirlenen ücretin esas alınması hatalı olmuştur.

3-Fazla mesai ücreti ihtilaflıdır.

Davacı fazla mesai yaptığını iddia ederek fazla mesai ücreti talep etmiş, mahkemece tanık anlatımlarına göre hesap edilen alacak hüküm altına alınmış ise de, davacı vekili dava dilekçesinde davacının elektrik mühendisi ve şantiye şefi olduğunu iddia, kabul ve beyan etmiştir. Davacı tanığı ... da davacının şantiye şefi olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla bulunduğu şantiyede üst düzey yönetici konumunda olan davacının mesai saatlerini, çalışma düzenini kendisinin belirlediğini kabul etmek gerekir. Hal böyle olunca ücret seviyesi de dikkate alındığında davacının fazla mesai ücret talebinin reddi yerine bu yön üzerinde durulmadan kabulü hatalı olmuştur. Dairemizin öteden beri yerleşik uygulaması da bu yöndedir. (2015/36480 Esas sayılı ilamı gibi)

O halde davalı ... Dağıtım A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.