Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/45446 K.2016/3373

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalı işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışırken, çalışma şartlarının düzeltilmesi konusunda tarafından ihtarname keşide edildiğini, ancak davalı işveren, mazeretsiz olarak işyerini terk ettiği gerekçesi ile iş akdini feshettiğini, çalışmaya başladığı tarihten itibaren yasal çalışma süresinin çok üzerinde, bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık ücretli izin ücretlerinin ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmenin hangi tarafça feshedildiği, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve buna bağlı olarak davacının ihbar tazminatına hak kazanaıp kazanamayacağı konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi.

Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir.

Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında, işveren feshi yerine emeklilik sebebiyle işçinin feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır.

Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının, işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır.

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun 125 inci (6098 sayılı TBK 146) maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz .

İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.

Davacı işçi maaşlarının düzenli ödenmemesi, fazla mesai yaptırılması ve karşılığının ödenmemesi nedeniyle iş akdini kendisinin feshettiğini iddia etmiş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını savunmuştur.

Dosyada bulunan davacı tarafından gönderilen ...

Noterliği'nin 22/08/2014 gün ve 18962 yevmiye numaralı ihtarnamede davacının, ücretlerinin düzenli ödenmemesi, gereğinden fazla mesai yaptırılması ve karşılığının ödenmemesi nedeniyle işten 21.08.2014’te ayrıldığını bildirdiği ve bu ihtarnamenin davalıya 05.09.2014'te tebliğ edildiği, 21.08.2014 tarihli ... ve ... tarafından tutulan el yazılı tutanakta işçilerin servis ile işe getirildiği ancak çıkışta işçileri almaya geldiğinde davacının da içinde olduğu işçilerin fabrikada olmadığı, işçilerin işyerinden ayrılarak gittiklerini öğrendiği,

21.08.2014 tarihli el yazılı tutanakta işçilerin yemek molasından sonra işbaşı yapmadıkları, saat 13.15’te fabrikayı terk ettikleri, 22.08.2014 tarihli devamsızlık tutanağında ustalar hariç kimsenin servise binmediğinin yazıldığı, 25.08.2014 tarihli servisçi ... tarafından tutulan tutanakta servisçinin durakları dolaştığı, hiçbir personelin gelmediğinin yazıldığı , 25.08.2014 , 26.08.2014 ve 27.08.2014 tarihli düzenleme şeklinde tespit tutanaklarında işçilerin işe gelmediğinin ... ve ... ’ten öğrenildiği,

27.08.2014 tarihli tutanakta ise davacının 21-27.08.2014 tarihleri arasında işe gelmediği anlaşıldığından mazereti varsa bildirmesi gerektiği yazılıdır.

Mahkemece davacı işçi tarafından iş akdinin, ücretlerinin yasaya uygun olarak ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiği, davalı işverenin devamsızlık sebebi ile davacının iş akdinin feshi haklı nedene dayanmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı işçi 22.08.2014 tarihli ... Noterliği'nin 18962 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş akdini feshettiğini beyan etmiştir. Davalı işverenin sunduğu tutanaklar ve ihtarnameler de iş akdinin davacı tarafından feshedildiğini doğrulamaktadır. Mahkemece haklı nedenle dahi olsa iş akdi davacı işçi tarafından feshedildiğinden iş akdini kendisi fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanamayacağı hususu gözetilmeden davacının yaptığı fesihten sonra bir hükmü bulunmayan davalı işverenin feshinin haksız olduğu kabul edilerek ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.