Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/5347 K.2016/591

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrıldığını, askerlik hizmetinin bitmesi üzerine davalı şirkete başvurarak tekrar işe alınmasını talep ettiğini, davalı şirketin cevabında şu an boş kadronun olmadığını ancak 01/01/2013 tarihinde açık kontenjan olması halinde talebinin değerlendirilebileceğini belirtmişse de açık kontenjan olmamasına rağmen birkaç ay sonra .......adında aynı nitelikte bir işçiyi işe aldığını bunun İş Kanununun 31/4 maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek, kıdem ve İş Kanununun 31/4 maddesinden kaynaklanan tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... , alt işveren şirketin sorumluluğunun bulunduğunu; diğer davalı belirli süreli iş sözleşmesinden dolayı davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, işçileri işe alım yetkisinin ...'ne ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücretinin ne kadar olduğu noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacının askerlik nedeniyle işyerinden ayrıldığı, askerlik sonrası işe başlamak için başvurduğu ve davalı şirket tarafından işe başlatılmadığı ve yerine başka bir işçinin alındığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının kıdem tazminatına ve İş Kanununu 31/4 maddesinde düzenlenen tazminata hak kazandığı tartışmasızdır. Ancak dosya içinde bulunan Eylül 2010 ayına ait ücret bordosunda davacının çıplak ücretinin 1521.00TL brüt olduğu, buna yemek ve yol yardımı eklenerek 1684.25 brüt (1165 net) ödeme yapıldığı görülmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 1684.25 net (2350 brüt) ücret aldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemece hatalı değerlendirme ile hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi isabetsizdir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.