Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/6359 K.2016/6813

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı Belediyede çalışmakta iken emekli olarak işten ayrıldığını, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bazı işçilik alacaklarının tam olarak ödenmediğini iddia ederek bunların davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında dava konusu alacakların hesaplamasına esas olmak üzere kullanılan dönemsel ücret miktarlarının doğru şekilde belirlenip belirlenmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacının ücreti dosyada bulunan son aya ilişkin bordroda yazılı miktarın asgari ücrete oranı bulunmak ve geçmiş yıllarda alınan ücretler, o dönem yürürlükte olan asgari ücretin bu orana çarpılması suretiyle hesaplanmıştır. Bilirkişinin uyguladığı bu yöntem geçmiş yıllara ait ücretlere ilişkin dosyada başka bir belge bulunmaması durumunda uygulama alanı bulucaktır. Oysa dosyada geçmiş döneme ait bir çok bordro örneği bulunmaktadır.

Davalı kurumun resmi daire niteliğinde olması, bordrolara itiraz olmaması ve ücret miktarı yönünden çekişme bulunmadığı da dikkate alındığında, hesaplamalarda geçmiş dönemlere ait bordrolarda yazılı bu miktarların dikkate alınması gerektiği açıktır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin hesaplamalarda kullanılan dönemsel ücret miktarlarının hatalı olarak belirlenmesi doğru olmayıp bozma nedenidir.

3-Taraflar arasında davacının itfaiye eri olarak çalıştığı tarihler ve sorumluluk zammı alacağına hak kazanıp kazanmayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, davalı ...'den davacının 09.04.2007 tarihinden itibaren çalıştığı birimlerin bildirilmesi istenmiştir. Davalı ... 22.05.2013 tarihli yazı cevabından, davacının 22.07.2009 tarihinden itibaren yürütmekte olduğu zabıta komiserliği birimindeki görevinden alınarak kaçak su ekibinde görevlendirildiği, 01.11.2010 tarihinden itibaren ise itfaiye eri olarak görevlendirildiği anlaşılmıştır.

Davacının 2011 yılı Mayıs ayından itibaren bordrolarda da itfaiye işlerinde çalıştığı, 2011 yılı Mayıs ayından önceki bordrolarda ise zabıta hizmetlerinde çalıştığı gösterilmiştir. Davacı tanığı ...., davacının genellikle itfaiyede çalıştığını, ancak bir ara zabıta olarak da görevlendirildiğini, ancak ne kadar süre görevlendirildiğini hatırlamadığını beyan etmiştir.

Davalı tanıkları da, davacının emekli olmadan önce 2-3 yıl itfaiyede çalıştığını, bunun dışında zabıta ve su işlerinde de çalışmışlığının olduğunu ifade etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, zamanaşımı def'i de dikkate alınarak davacının 09.04.2007-21.07.2009 ve 01.11.2010-14.11.2011 tarihleri arasında itfaiye eri olarak çalıştığı kabul edilmiştir.

Davacının itfaiyede çalışması nedeniyle sorumluluk zammına hak kazanacağı doğru olarak kabul edilmiş ise de, davalı ...'nin cevabi yazısı, davacının dönem bordrolarında belirtilen görevi ve dinlenen tanık beyanları arasında çelişkiler bulunmaktadır.

Bu nedenle, davalı ...'den, davacının hangi tarihlerde hangi işlerde görevlendirildiği sorularak görevlendirmeye ilişkin yazılı belge var ise eklenmesi de istenerek tespit edilecek dönemler açısından bu tazminatın hesaplanması gerekirken çelişki giderilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

4-Davacının fazla çalışma ücreti ve gece zammı alacağı hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda ise (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

Davacının fazla çalışma ücreti ve gece zammı alacağı hesabına esas olacak çalışma süreleri itfaiyede çalışması için geçerli olup 2. maddede belirtilen esaslar ile davacının itfaiyede çalışma süresi doğru olarak tespit edilmeli ve gece zammı ve fazla çalışma ücreti alacağı öncelikle bu sürelere göre hesaplanmalıdır. Ayrıca, davacının itfaiye eri olarak çalıştığı dönemdeki fazla çalışma ücreti ve gece zammı alacağının birinci hafta 3 gün, ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplanması gerekirken bir hafta 3 gün, ikinci hafta 2 gün çalıştığı kabulüyle hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Yine, bilirkişi tarafından davacının bir hafta 9 saat, bir hafta 6 saat fazla çalışma yaptığı belirlenmesine rağmen her iki fazla çalışma süresinin ortalaması alınarak haftalık 7,5 saat fazla çalışma yaptığı kabulüyle hesaplama yapan rapora mahkemece itibar edilmesi de doğru olmamıştır.

Ayrıca, davacının fazla çalışma ücreti tanık beyanlarına göre hesaplanmıştır. Bu hesaplamada davacıya bordrolarla yapılan fazla çalışma ücreti ödemeleri ile davacının çalışmadığı genel tatil günleri ile izinli ve raporlu olduğu günler de dikkate alınmamış, davacı yılda 52 hafta çalışmış gibi hesaplama yapılmıştır. Oysa yukarıda belirtildiği üzere fazla çalışma ücretinin tahakkuk ettirildiği aylar ve davacının çalışmadığı dönemler fazla çalışma hesaplamasında dikkate alınmaz. Mahkemece bu hususa dikkate edilmeksizin fazla çalışma ücretinin hatalı şekilde hesaplanmış olması da bozma nedenidir.

5-Taraflar arasında davacının ulusal bayram ve genel tatillerdeki çalışma süresi ve hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, takdiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda dinlelenen davacı tanıkları, itfaiyedeki çalışma sistemi olan 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasına göre nöbete rastlayan ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yaptıklarını beyan etmişler, bilirkişi de bu beyanlardaki çalışma sistemini dikkate alarak davacının zamanaşımına girmeyen tüm çalışma süresinde itfaiyede çalışmış gibi ve denetime elverişli olmayacak şekilde ulusal bayram ve genel tatillerin 1/ 3 ünde çalışmasına göre hesaplama yapmıştır.

O halde yapılacak iş yukarıdaki esaslar doğrultusunda davacının itfaiyedeki çalışma süresi doğru olarak tespit edildikten sonra buradaki çalışma esasına göre ulusal bayram ve genel tatillere rastlayan çalışmaları denetime elverişli olarak hesaplanmalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeden hesaplama yapan hatalı bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulmuş olması da isabetli olmamıştır.

6-6100 sayılı HMK 26. maddesine göre hâkim, kanundaki istisnalar saklı kalmak kaydıyla, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Davacı dava ve ıslah dilekçesinde hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretinin yasal faiziyle tahsilini talep etmiştir. Talep gereği hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretinin en yüksek banka mevduat faiz oranını aşmamak üzere yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar vermek gerekirken en yüksek banka mevduat faizi ile tahsiline karar verilmesi HMK 26. maddesindeki taleple bağlılık ilkesine aykırı olup kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

7-Bilirkişinin net olarak hesapladığı miktarlar üzerinden karar verilmesine rağmen kararda bu miktarların net olduğunun belirtilmemesi infazda tereddüte neden olacağından bozma sebebidir.