Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/952 K.2016/7726

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı .... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 2010 yılı Aralık ayı ücreti ile çalışma döneminin tamamına ait fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini 21.01.2011 tarihinde haklı nedenle feshettiğini, ... Kurumu ... Müessese Müdürlüğünün kadrolu işçileri ile aynı koşullarda ve aynı işyerinde çalıştığından eşit işe eşit ücret ilkesi gereği taleplerinin aynı işi yapan ... işçisinin ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı ...., İş Kanunu'nun 5538 sayılı Kanun ile değişik 2. maddesi uyarınca davacının ... işçilerinin haklarından yararlanma iddiasının hukuka aykırı olduğunu, davalı şirket ile aralarındaki hukuki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket, davacının iş sözleşmesinin feshedildiğinin davacının işe devam etmemesi üzerine 18.08.2010 tarihinde ....'ya bildirildiğini, davacının .... işçilerinin aldığı ücretlerin uygulanması gerektiği iddiasının hukuki bir gerekçesi bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin 18.08.2010 tarihinde davacı tarafça feshedildiği, fesih tarihi itibari ile fazla çalışma ücreti ödenmediği anlaşılan davacının iş sözleşmesini feshinin 4857 sayılı Yasanın 24/II maddesi kapsamında haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve yapıyorsa ne kadar fazla mesai yaptığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

HMK'nun 26. maddesine göre hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

Somut olayda, dava dilekçesinde hafta tatili ücreti talebi olmadığı halde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai hesabında davacının 3'lü vardiya sistemine göre çalıştığı ancak, 08.00-16.00 vardiyasında çalıştığı zamanlar haftanın 6 günü 2 saat fazla çalıştığı, bu nedenle 3 haftada bir hafta, hafta tatilinde çalıştığı 08.00-18.00 saatleri arasında 10 saat çalışıp 1 saat ara dinlenmesi kullandığını bu nedenle günlük mesaisinin 9 saat ve haftalık mesainin de 54 saat olduğunu, diğer haftalarda 45 saat ve üç haftada bir hafta tatilinde de 7,5 saat çalışması nedeniyle 3 haftada toplam 151,5 saat çalıştığını, bunun 3’e bölünmesi sonucunda haftalık 50,5 saat çalıştığını ve haftalık fazla mesainin 5,5 saat olduğunun kabulüyle hesaplama yapılmıştır.

İşyerinde denkleştirme usulünün uygulandığına dair dosyada beyan ve bilgi bulunmadığından 3 haftanın hesabının ortak yapılıp 3’e bölünmesi hatalı bir hesaplama şeklidir.

Yüksek Yargıtay’ın bir çok kararında, .....'de çalışan işçilerin fazla mesai yapıp yapmadığına dair birbiri ile çelişkili karar bulunduğu gözönüne alındığında somut uyuşmazlığın çözümünde dosya içeriğine ve dinlenilen tanık beyanlarına göre bir belirleme yapılması gerekli olmuştur.

Dosya içeriğinden işyerinde, davacının 3’lü vardiya sistemine göre çalıştığı, ancak sadece gündüz vardiyasında yani 08.00- 16.00 vardiyasında her gün 2 saat fazla çalıştığı, bu nedenle günlük mesainin 10 saat olduğu ve bundan 1 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 6 günlük çalışmasının 54 saat olduğu ve bundan haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saatin çıkarılması sonucunda haftalık fazla mesaisinin 9 saat olduğu ve davacının yılda en fazla 17 hafta fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, bu hususları gözönünde tutarak fazla mesai hesabının yapılmasını sağlamak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.