Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/12770 K.2016/13888

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 28.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının, davalı işyerinde 19.12.2012 tarihli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, kamyon şoförlüğü ve vinç operatörlüğü görevlerinde bulunduğunu, iş akdinin 18.11.2014 tarihinde davalı işveren tarafından hiçbir haklı nedene dayanmaksızın ve bildirimsiz olarak sonlandırıldığını, çalıştığı süre boyunca her ay toplam 15 saatin altına düşmeyen ve 173 saate kadar çıkan fazla mesailerinin mevcut olduğunu, davalı şirketin fazla mesailere ilişkin kısmi ödemesinin mevcut olduğunu ancak bir ay içerisinde yapılan fazla mesailerinin yalnız 20 saatlik kısmının ödendiğini,

bakiye fazla mesailerinin ise ya ödenmediğini ya da zamsız tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının tüm ulusal bayramlarda ve dini bayramların ilk iki günü hariç olmak üzere genel tatillerde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca 15 günlük yıllık izin kullandığını, kullandırılmayan yıllık izin ücretlerinin karşılığının ödenmediğini, en son 73,10 TL brüt ücret, değişen miktarlarda bordroda sair ödeme olarak tahakkuk ettirilen harcırah-primler ile aylık 90,00 TL yol ve yemek yardımından faydalanarak çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacının iş akdini 18.11.2014 tarihinde işverene ibraz ettiği dilekçe ile bizzat kendisinin sonlandırdığını, bu dilekçe içeriğinde belirttiği hususların gerçek dışı olduğunu, iş akdini davacının kendisinin feshetmesine rağmen kıdem tazminatının iyiniyet çerçevesinde davalı işyerince davacıya ödendiğini, iş akdini kendisi fesheden davacının ihbar tazminatı hak etmediğinden bu talebinin reddi gerektiğini, davacının yıllık izinlerini eksiksiz olarak kullandığını, ayrıca ...

İcra Müdürlüğü'nün 2013/9926 Esas sayılı ve ... İcra Müdürlüğü'nün 2013/4651 Esas sayılı dosyalarından gönderilen haciz ihbarnameleri nedeni ile davacının maaş, tazminat ve sosyal hak ve alacaklarına haciz konulduğunu ve davacının tahakkuk eden alacaklarının ilgili dosyalara yatırıldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkemece, davacının 19.12.2012-18.11.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, 18.11.2014 tarihli dilekçenin işyerinde yaşanan bazı olaylara ilişkin yakınma niteliğinde olduğu, istifa olarak kabul edilemeyeceği, ibranamede çıkışın “04” yani işveren fesih olarak gösterildiği, sunulan ibranamenin yasal koşulları taşımaması nedeni ile geçerli olmadığı, içerdiği miktar itibari ile makbuz hükmünde olduğu, iş sözleşmesinin haklı nedene dayanılmadan işverence feshedildiği, ödemenin mahsubu ile bakiye kıdem tazminatı bulunduğu ayrıca ihbar tazminatına hak kazandığı, 07.09.2015 tarihli bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. Bilirkişinin, fazla mesai ücretini belge bulunan aylar bakımından bu belgelere göre; bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunmasına rağmen davacının bordroları ihtirazı kayıtla imzalaması nedeni ile belgesiz dönem bakımından tanık beyanına göre fazla mesai süresini ve ücretini belirlemesi, bordro tahakkuklarını mahsup etmesi yerinde olmuştur. Ancak, 2014 yılı 6 (altı) ve 7 (yedi) inci aylarında ne kadar fazla mesai yaptığına dair tarafların imzasını içeren, “fazla çalışma yapılan saatleri gösterir belge” başlıklı belgeler bulunduğu halde, bu iki ay için tanık beyanlarına göre belirlenen fazla mesai süresine göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Öte yandan, fazla mesai yaptığını iddia eden işçi iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. İddianın tanık anlatımları ile ispat edilmeye çalışılması halinde ise, tanıkların aynı dönemde işyerinde iddia sahibi işçi birlikte çalışmış, süreklilik arzeden çalışma düzenini ve biçimini görmüş, gözlemiş olmaları gerekir. Çalışma düzenini bilmeyen, bilmesi mümkün olmayan tanık beyanlarına itibar edilemez.

Somut olayda, bilirkişi raporunda davacı tanığı ...'ün beyanı esas alınarak davacının 2 gün 08.00-00 arası 1,5 saat ara dinlenme ile günlük 14,5 saat; 2 gün 08.00-01.00 arası 1,5 saat ara dinlenme ile günlük 15,5 saat ve 2 gün 08.00-04.00 arası 1, 5 saat ara dinlenme ile günlük 18,5 saat çalıştığı ve haftalık 52 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ise de, davacı tanığının davacı ile işyerinde hangi tarihler arasında birlikte çalıştığı dosya içeriğinden ve tanığın beyanından anlaşılmamaktadır. Bu nedenle, tanığın hizmet cetveli getirtilerek davacı ile işyerinde hangi tarihlerde birlikte çalıştığı belirlenmeli ve bu süre ile sınırlı olmak üzere şimdiki gibi belirlenen mesai düzeninde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.

Başka bir husus ise, hesaplamada ara dinlenmenin hep 1,5 saat olarak alınması, mesai saatleri ve günlük çalışılan sürenin uzunluğu dikkate alındığında azdır. Ara dinlenme süreleri en az 2 saat olarak alınmalıdır.

Bundan başka, dava dilekçesindeki kabulden de anlaşılacağı üzere, davacı harcırah ve prim almaktadır. Bu husus, bilirkişi tarafından da tespit edilmiştir. Bu itibarla davacının prim aldığı aylar belirlenerek bu aylar için davacının fazla mesainin zamsız kısmını ödenen primlerle (harcırah ile) aldığı kabul edilmeli ve fazla mesainin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanmalıdır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.