Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/13107 K.2016/13890

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 28.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 2011 yılı Mart ayından 15.08.2014 tarihine kadar davalının İşlettiği Neyzen Pide Kebap Salonunda çalıştığını, sigortasının işveren tarafından geç başlatıldığından işe giriş tarihinin 11.09.2012 olarak gözüktüğünü, davacının usta olduğunu ancak ustalığın yanında garsonluk, kasa elemanlığı, ızgara vb. her işi yaptığını, davacının devamlı mesai saatleri dışında çalıştırılması, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışması karşılıklarının, maaşının ve yıllık izinlerinin ödenmemesi,

sigortasının geç bildirilmesi ve bunun telafi edilmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının son net ücretinin 1.800,00 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, son 3 aylık ücreti ile 2011-2012 ve 2013 yıllarında Ramazan aylarında çalışmasına rağmen 3 aylık ücretinin de ödenmediğini iddia ederek, kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe giriş tarihinin 11.09.2012 olduğunu, davacının usta olarak değil kurye ve garson olarak işe alınıp işten çıkış tarihine kadar bu şekilde çalıştırıldığını, davacının pide ve kebap ustalığı bulunmadığını, asgari ücret aldığını, ödenmemiş ücret alacağı bulunmadığını, tüm işçilerin ramazan ayında yıllık izin kullandığını, hafta tatilini kullandığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, fazla mesai yapmadığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin tazminat gerektirecek şekilde feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, bilirkişi raporunun 1. alternatif hesaplamasının dosya içeriğine uygun olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının 11.03.2011 tarihinden itibaren çalıştığını, ancak sigortasının 11.09.2012 tarihinde yapıldığını iddia etmiştir.

Davacının iddiasını ispat etmek için dinlettiği tanıklardan Tufan Kısabacak işyeri çalışanı olmayıp komşu işyerini işlettiğini, davacının davalı işyerinde 3-4 yıl önce çalışmaya başladığını beyan etmiş ise de, tanığın dosya içindeki hizmet cetveline göre 2012 yılının 8 inci ayından itibaren 1098382 SGK sicil numaralı işyerinde -davalının beyanına göre ...'deki bir güvenlik şirketinde- çalıştığı; keza davalı işyerinde 18 ay çalıştığını ve davacının kendisinden önce işe girdiğini beyan eden ...'nın getirtilen hizmet cetveline göre davalı işyerinde 15.06.2012-27.08.2012 tarihleri arasında çalıştığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, davacının hizmet süresine ilişkin başkaca delili bulunmadığı gibi, mevcut tanık anlatımları ile iddiasını ispat ettiğinden sözedilemez. Bu itibarla davacının davalı işyerinde kuruma bildirilen süreler içinde çalıştığı kabul edilerek hizmet süresi belirlenmeli ve işçilik alacakları da buna göre hesaplanmalıdır.

3-Aylık ücretin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili davacının garson, kurye, ızgaracı ve pide ustası olarak çalıştığını iddia etmiş; davacı tanıkları iddiayı teyit etmişlerdir. Mahkemece davacının pide ustası olduğu belirtilerek emsal ücret araştırması yapılmış ve gelen yazı cevabı dikkate alınarak fesih tarihindeki ücreti net 1600,00 TL olarak kabul edilmiş ise de, davacı asil 24.03.2015 günlü oturumda, aynen, “ Ben işe garson olarak başladım.

7-8 ay kadar garson olarak çalıştıktan sonra kuryeliğe geçtim. kuryeliğe geçtiğim tarihlerde de hem garsonluk hem kuryelik yaptım. kuryelik ehliyetim yoktu. çoğunlukla ızgaracı olarak çalıştım...” şeklinde beyanda bulunmuş, pide ustası olduğundan bahsetmemiştir. Bu itibarla, bu beyanı davacıyı bağlayacağından davacının pide ustası olduğu yazılarak yapılan emsal ücret araştırmasına itibar edilmesi doğru olmamıştır.

Davacının garson, kurye ve ızgaracı olduğu belirtilerek yeniden emsal ücret araştırması yapılmalı; toplanacak deliller toplanmış deliller ile birlikte değerlendirilerek aylık ücretin miktarı konusunda sonuca gidilmeli ve buna göre işçilik alacakları gerekirse yeniden hesap ettirilmelidir.

4-Fazla mesai ve hafta tatili ücreti ihtilaflıdır.

Fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. İddianın tanık anlatımları ile ispat edilmeye çalışılması halinde ise, tanıkların aynı dönemde işyerinde iddia sahibi işçi birlikte çalışmış, süreklilik arzeden çalışma düzenini ve biçimini görmüş, gözlemiş olmaları gerekir. Çalışma düzenini bilmeyen, bilmesi mümkün olmayan tanık beyanlarına itibar edilemez.

Somut olayda, davacı vekili, davacının hafta tatillerinde çalıştığını, fazla mesai yaptığını iddia ederek bu alacakların tahsilini talep etmiş; bilirkişi raporunda, tanık beyanları değerlendirilerek davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığı, 10.30-21.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme kullanarak çalıştığı ve haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hafta tatili ve fazla mesai ücreti hesaplanmış, mahkemece takdiri indirim yapılarak alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Bilirkişi raporunda alacakların esas itibari ile davacı tanık beyanlarına göre hesaplandığı anlaşılmakta olup, beyanı hesaplamalara esas alınan davacı tanıklarından Tufan Kısabacak işyeri çalışanı olmadığından beyanına itibar edilmesi mümkün değildir. Diğer davacı tanığının ise aksi ispat edilmemiş olan SGK kayıtlarına göre davalı işyerinde davacı ile aynı dönemde birlikte çalışmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacının fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını davacı tanıkları ile ispat ettiği kabul edilemez. Bu itibarla, işyeri kayıtları ve davalı tanık beyanları bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı belirlenmelidir.

5-Davacının son 3 aylık ücret alacağı hüküm altına alınmış ise de, hesap dönemi içinde davacının 24.04.2014-03.05.2014; 05.06.2014-14.06.2014 ve 17.06.2014-26.06.2014 tarihleri arasında raporlu olduğu ve fiili çalışmasının olmadığı görülmektedir. Raporlu olunan fiili çalışma olmayan günlür için işverenin ücret ödeme yükümlülüğü olmadığından raporlu olunan süreler için de ücret hesaplanması ve hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

Öte yandan dosya içinde 05.06.2014 tarihli kira için 400,00 TL avans aldığı ve 05.06.2014 tarihinden itibaren 5.795,00 TL borcu kaldığına dair belge ile, 22.05.2014 tarihli okul taksidi, çocuk servis parası ve ev gideri için 700,00 TL avans talep ettiği ve 22.05.2014 tarihi itibari ile 6.695,00 TL borcu kaldığına dair belgeler mevcut olup bunlara karşı davacıdan diyecekleri sorularak bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekirken, bu belgeler üzerinde durulmamış olması da doğru değildir.

6-Davacı vekili, yıllık izin ücretinin yasal faizin altında kalmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Yıllık izin ücretine işletilecek faiz yasal faiz olduğuna göre, yıllık izin ücretinin yasal faiz oranını aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi ile tahsiline karar verilmesi gerekirken, yasal faizin altında kalmamak üzere en yüksek banka mevduat faizine karar verilmesi de bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SA