Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/14724 K.2016/13902

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı .... vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 28.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı .... vekili Av.... ile davacı ... vekili Av.... geldi. Diğer davalılardan gelen olmadı. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının, 01/01/2005 tarihinden fesih tarihine kadar alt işveren ...’de kesintisiz ve aralıksız şekilde laborant olarak 900,00 TL'si banka hesabına yatırılmak, 170,00 TL'si elden verilmek suretiyle 1.070,00 TL ücretle, ayda 10 gün 05.00'dan 21/22,00'a, diğer günler 07.00-21/22.00 saatleri arasında son 3 yıl ayda bir hafta tatilinde, öncesinde ayda üç hafta tatilinde olmak üzere dini bayramlar dışındaki tatil günleri dahil çalıştığını, davacının yerleşim yerine yakın ...İlçesindeki işyerinde çalıştığını, bu işyerinin faaliyetine son verildiğinden kapandığını, işyerinin ...'ye taşındığını,

davacının burada çalışmayı kabul etmediğini, iş yerinin değiştirilmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturduğunu, bu durumun 21.10.2013 tarihli noter ihtarı ile davalıdan Serka Şirketine bildirildiğini, davalı ...'nin ise 28/10/2013 tarihli ihtarname ile 21/10/2013 tarihinden itibaren izinsiz ve nedensiz olarak işe gelmediğinin tespit edildiğini ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğinin bildirildiğini, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu iddia ederek belirsiz alacak davası olarak kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekilleri, davacı ile davalılar arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, alacakların zaman aşımına uğradığını, asıl-alt işveren ilişkisi de bulunmadığını beyanla davanın reddini istemişler;

davalı ... vekili, davacının, 01/10/2010-15/05/2013 tarihleri arasında şirket nezdinde çalıştığını, kıdem, ihbar, fazla mesai, genel, hafta sonu tatili istemlerinin zamanaşımına uğradığını, davacının ihtiyaç duyulan şantiye olan ... (.. ... ... ) şantiyesinde işine devam edeceği bildirildiğini, davacının bu yeni görev yerinde ise başlaması gerektiği halde işbaşı yapmayarak devamsızlık gösterdiğini, devamsızlık eyleminin tutanak altına alınarak işveren tarafından haklı fesih gerçekleştirildiğini, haklı fesih bildiriminin noter kanalıyla kendisine iletildiğini, haklı fesih nedeniyle işverenin tazminat sorumluluğu bulunmadığını,

hafta tatili yaptığını, dini ve resmi bayramlarda da kesinlikle çalışmadığını, fazla mesaisi olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir

Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, ancak ihbar tazminatı talep edemeyeceği, 31.08.2015 tarihli bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve hükme esas alınabilir nitelikte olduğu gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının SGK kayıtlarına göre 01.01.2005-21.10.2013 tarihleri arasında kesintisiz olarak 8 yıl 9 ay 20 gün çalıştığı kabul edilmiş ise de, davacının 05.03.2009-01.10.2010 tarihleri arasında çalışmasının bulunmadığı görülmektedir. Davacı vekili de dava dilekçesinde, davacının 05.03.2009 tarihinde askere gittiğini, askerlik dönüşü tekrar çalışmaya devam ettiğini beyan ve kabul etmiştir. Hal böyle olunca, davacının çalışması bulunmayan, askerde bulunduğu 05.03.2009-01.10.2010 tarihleri arasındaki dönemin çalışılmış gibi kabul edilerek hizmet süresine eklenmesi ve işçilik alacaklarının da buna göre hesaplanması hatalı olmuştur.

O halde davalıların bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.