Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/26884 K.2016/21474

vekili Av. ... Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 20.12.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı Pam-Tur ...e karşı taraftan davacı ... vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi.

Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait otobüslerde kaftan şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesine haksız olarak son verildiğini, son ücretinin net 1500,00 TL olduğunu, bir kısmının bankaya yatırıldığını, kalanının harcırah adı altında ödendiğini, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, İzmir 10. İş Mahkemesi’nin 2011/672 Esas 2012/608 Karar sayılı davasında şoförlerin 12 saat çalıştığına dair tespit yapıldığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 06.02.2002 tarihinde çalışmaya başladığını, 2009 yılında emekli olduğunu, haklarının ödendiğini, tekrar 10.03.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, ikinci dönem çalışmasının devamsızlık nedeni ile son bulduğunu, asgari ücretle çalıştığını, 24 saatlik süreçte 9 saatten fazla araç kullanmadığını, 20 günde 180 saat çalıştığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı nezdinde 06.02.2002 tarihinden, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği tarihe kadar kesintisiz çalıştığı, fazla mesai yapıp milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izinlerinin kullandırıldığının ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai ücreti alacağı bulunup bulunmadığı taraflar arasında ihtilaf konusudur.

Mahkemece İzmir 10. İş Mahkemesi’nin 2013/827 Esas sayılı dosyasında şoförlerin 12 saat çalıştığına ilişkin tespit dikkate alınarak davacının haftada 27 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hüküm altına alınmış ise de, başka bir işçi aleyhine açılan konusu farklı olan davada yapılan tespitin bu dava için emsal teşkil etmesi mümkün değildir. Üstelik tanık anlatımları ile bu tespit doğrulanmış değildir.

Bu itibarla dosya içeriğindeki deliller ve özellikle tanık anlatımları dikkate alındığında bilirkişi Av. Cemali Yamak tarafından tanzim edilen bilirkişi raporundaki davacının haftanın 6 günü çalışıp sonrasında 3 gün dinlendiği, bu çalışma sistemi içinde 9 haftalık döngülerde 1 ve 6. haftalarda 6x9=54-45= haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı.

2 ve 5. haftalarda 5 gün çalışıp 2 gün dinlenen davacının 45 saat çalıştığı, fazla mesaisinin olmadığı, yine 3,4,7,8,9 uncu haftalarda 4 gün çalışıp 3 gün dinlendiği ve günlük 9 saat çalıştığından haftalık 36 saat çalıştığı fazla mesaisinin bulunmadığı belirtilerek dava ve ıslah zaman aşımı dikkate alınarak hesaplanan fazla mesai ücretinin makul oranda yapılacak takdiri indirim ile hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde haftalık 27 saat fazla mesai yaptığı kabulüne göre alacağın hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş olup Mahkemece iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde feshedildiğini ispat külfetinin davalı üzerinde olduğu, tutulan devamsızlık tutanaklarının iddia edilen fesih tarihinden sonraki zamana ait olduğu belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmış ise de; davacı İzmir 6. İş Mahkemesi’nin 2013/703 Esas sayılı başka bir işçi tarafından açılan davada tanık olarak beyanda bulunmuş ve aynen, “2002 yılının Ocak ile Mart 2013 tarihleri arasında davalı işyerinde davacı gibi şoför olarak çalıştım.

Ben işi bıraktığımda davacı çalışmaya devam ediyordu. İşyerinde baş şoför dediğimiz personel sorumlusu...vardı. Hepimize psikolojik baskı yapıyordu. Bende bu sebeple işi bıraktım...” şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacının işi kendisinin bıraktığına dair bu beyanının kendisini bağlayacağı açıktır. Davacı tanıklarından ... da davacının anlaşamadığından işten ayrıldığını belirtmiştir.

Hal böyle olunca, ödenmeyen işçilik alacakları bulunan davacının iş sözleşmesini işe devam etmemek sureti ile eylemli olarak feshettiği, davacı feshinin haklı olup bu gerekçeyle kıdem tazminatının hüküm altına alınması sonuç olarak yerinde ise de, haklı nedenle de olsa iş akdini kendi fesheden davacı ihbar tazminatına hak kazanamayacağından ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

4- Davacı vekili yıllık izin ücretinin en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Yıllık izin ücretine işletilecek faiz yasal faizdir. Ancak talebin dışına çıkılmaması da HMK’nun 26 ıncı maddesi hükmü gereğidir. Bu itibarla, talep de dikkate alınarak yıllık izin ücretinin yasal faizi aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi ile hüküm altına alınması gerekirken, doğrudan yasal faize karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.