Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/4725 K.2016/7309

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 29.03.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ..... vekili Av.... ile karşı taraftan ... vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı firmada 29.04.2006 – 02.07.2014 tarihleri arasında şef garson olarak aralıksız çalıştığını, son ücretinin net 1.500,00 TL olduğunu, sigorta bildirimlerinin 29.04.2006 – 24.05.2009 tarihleri arasında ...., 25.05.2009 – 18.12.2011 tarihleri arasında .... .... ve 20.12.2011– 02.07.2014 tarihleri arasında davalı şirket üzerinden gösterildiğini, işyerlerinin personelle birlikte el değiştirmesi sebebiyle bu farklılığın olduğunu, çalıştığı dönemin kesintisiz olması ve işyerlerinin personeliyle birlikte devredilmesinden dolayı 2006 – 2014 yılları arasında davalı şirkette çalıştığını,

15 yıl sigortalılık süresi ile 3600 prim ödeme gün sayısını doldurması ve hak ettiği ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini 02.07.2014 tarihinde haklı olarak feshettiğini, fazla mesai yaptığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, bu konuda ....nın davalı işyerinde denetim yaptığını ve fazla mesai ücretlerinin 2014/Mayıs ayı bordrosuna yansıtıldığını ve müvekkilinin hesabına bir kısım yatırıldıktan sonra elden geriye aldıklarını, bu durumun diğer işçilere de uygulandığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, önceki yıllara ait izinlerini kullandığını,

2014 yılına ait izinlerini kullanmadığını ve kullanmadığı izin ücretinin ödenmediğini, Haziran ayına ait ücreti ödenmediğinden dolayı 1 aylık ücret alacağı bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının aslen başka bir işyerinde çalışmak için müvekkili işyerinden ayrıldığını, kıdem tazminatı alabilmek için yaşlılık aylığı gerekçesini ileri sürdüğünü, kötü niyetli bu davranışın hukuken korunamayacağını, davacının önceki çalışmalarından davalı şirketin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, işyeri devri bulunmadığını, davalı şirket işçisi olarak 20.12.2011 – 03.07.2014 tarihleri arasında çalıştığını, son aylık brüt ücretinin 1.725,14 TL olduğunu, 3 vardiyalı sistemde çalıştığını,

davacının varsa fazla çalışma ve tatil çalışmaları karşılığı ek ücretlerinin ihtirazı kayıtsız imzalı bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini, bordrolarda yazılı olandan daha fazla alacağı bulunduğu yönündeki iddialarının eş değer yazılı delillerle kanıtlanması gerektiğini, 2014 yılına ait izninin kullandırılmadığı yönündeki iddiasının yazılı deliller karşısında yerinde olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığı, kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, 2014 yılından yıllık izin ücretinin bulunduğu, son aya ait ücretin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı ... kayıtlarına göre 29.04.2006-24.05.2009 tarihleri arasında tescilli adresi .... olan adreste ...... İşyerinde. 20.05.2009-18.12.2011 tarihleri arasında .... adresindeki .... .. işyerinde çalışmıştır. Bu şirketin yönetim kurulu üyeleri ..., .... ve ... olup şirket 07.05.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile ... adresinde şube açmıştır.

Şubenin adresi 24.12.2009 tarihinde ... olarak değiştirilmiştir. ....'nin ise 24.12.2009 tarihinde .... adresinden ... (...) .... adresine taşımıştır. Davacı 20.12.2011-3.7.2014 tarihleri arasında ... adresindeki davalı şirket ..... işçisi olarak çalışmıştır. Ortakları ....ve ..... soyisimli diğer kişiler olan bu şirket, 20.12.2011 tarih ve 2011/2 sayılı yönetim kurulu kararı ile ... adresi olan merkez adresini .... ve ... olarak değiştirmiştir.

Görüldüğü üzere dosya içindeki ... ve ticaret sicil kayıtlarından hareketle davacının üç dönem halinde çalıştığı işyerinin aynı olduğunu ve davalı ile dava dışı şirketler arasında işyeri devri bulunduğunu kabul ve tespit etmek mümkün değildir. Tek tanık beyanı ile sonuca gidilmesi ise mümkün değildir.

Bu itibarla davacının her üç dönem çalıştığı işyerlerin neresi olduğu getirtilecek ... ve ticaret sicil kayıtları ile belirlenmeli, buna göre işyeri devri bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, daha sonra davalının sorumlu olduğu hizmet süresi ve buna bağlı olarak işçilik alacakları hesap edilmelidir.

3-Davanın türü taraflar arasında ihtilaflıdır.

Davacı vekili davasını tüm alacaklar bakımından “kısmi dava” olarak açtığı halde mahkemenin HMK'nun 26 ıncı maddesine aykırı biçimde talebi aşarak 17.12.2014 günün yaptığı ön inceleme duruşmasının 1 numaralı ara kararı ile kıdem tazminatı, yıllık izin ve aylık son aya ait ücret alacağı bakımından davanın “eda davası”; fazla mesai ve milli bayram ve genel tatil ücret alacakları bakımından “belirsiz alacak davası” olarak kabul ederek davalı vekilinin süresinde usulünce ileri sürdüğü zaman aşımı savunmasını dikkate almaması ve ıslah ile istenen alacaklara da dava tarihinden itibaren faiz işletmesi hatalı olmuştur. Tüm alacaklar açısından davanın kısmi dava olduğu kabul edilerek buna göre işlem yapılmalıdır.

4-Fazla mesai yaptığını iddia eden ve bu iddiasını ispat etmek için tanık deliline başvuran davacının dinlettiği tanıklardan .... davacı ile 2006 yılından 2014 yılı Nisan ayına kadar; diğer tanık .... ise 2013 Eylül-2014 Eylül ayları arasındaki dönemde çalışmıştır. Bu itibarla iddiasını ancak kendisi ile birlikte çalışan tanıkların çalıştıkları süre ve onların beyan ettiği şekli ile ispat ettiği kabul edilmelidir. Hal böyle olunca davacının 2014 yılı mayıs ayından fesih tarihine kadar 12.00-24.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmelidir. Ayrıca 01.03.2012-31.12.2013 tarih aralığında 95 hafta bulunduğu halde 117 hafta üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

5-Davacının fesih tarihinde net 1.500,00 TL ücret aldığı kabul edilmiş olup bu kabul dosya içeriğine uygundur. Ancak 1.500,00 TL'sının brütü 2.098,20 TL olduğu halde, 2.102,70 TL olarak kabulü hatalı olmuştur.

6- Fesih tarihi 2014 yılı olup bu tarih itibari ile damga vergisi binde 7.59 iken binde 6,6 üzerinden damga vergisi kesintisi yapılması da ayrı bir bozma nedenidir.

7-Ücret cinsinden alacaklara işletilmesi gereken faiz türü en yüksek banka mevduat faizidir. Davacı vekili alacakları yasal faiz ile birlikte talep ettiğine göre, taleple bağlı kalınarak ücret cinsinden alacaklara en yüksek banka mevduat faizi oranını aşmamak üzere yasal faiz işletilmesi gerekirken doğrudan en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi doğru olmamıştır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.