Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/5951 K.2016/7378

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı-karşı davacı ..... ve davalı ...Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle kararın hüküm fıkrasında iş sözleşmesinin fesih tarihi 29.08.2014 olduğu halde kıdem tazminatına 28.09.2014 tarihinden itibaren faiz işletilmiş olması hatalı ise de, davacı (karşı davalının temyizi olmadığından bu yanlışlığın bozma nedeni yapılamayacağının anlaşılmasına göre, davalı ...Ş.'nin sebepleri bildirilmeyen bozma isteğinin ve davalı karşı davacı .....'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin davalı (karşı davacı) ..... işçisi olarak diğer davalı ...Ş.'ne ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 29.08.2014 günü saat 24.00 itibari ile fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin ödenmemesi, çalışmalarının kuruma eksik bildirilmesi nedenleri ile haklı olarak feshettiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı (karşı davacı) şirket ile davalı şirketten müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı (karşı davacı) ..... vekili, davacı (karşı davalı) işçinin yeni dönem ihalesini alan dava dışı .... isimli şirkette çalışmaya devam ettiğini, işyeri devri bulunduğunu, işçinin gönderdiği fesih ihtarnamesinin soyut nedenlere dayandığı gibi işçinin gerçek iradesini yansıtmadığını, işçiyi kıdem tazminatı yükü olmadan çalıştırmak isteyen dava dışı .... isimli şirketin bir dayatması olduğunu, bu nedenle feshe bağlı alacakların talep edilemeyeceğini, işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığından fazla mesai yapılmasının mümkün olmadığını,

nadiren başka bir işçinin yerine çalışılması gibi arizi durumlardan kaynaklanan fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, milli bayram ve genel tatil günleri vardiyasına denk gelmiş ise çalıştığını, bunun da ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiş; karşı dava olarak davacı (karşı davalı) işçiden ihbar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili de davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacı (karşı davalı) işçinin fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Davacı (karşı davalı) işçinin kısmi süreli çalışıp çalışmadığı ve buna bağlı olarak hizmet süresi ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmî süreli iş sözleşmesi haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde olabileceği gibi her gün birkaç saat şeklinde de kararlaştırılabilir.

Somut olayda; davacı (karşı davalı) vekili davacının 12.01.2011 tarihinden iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar tam süreli ve aralıksız çalıştığını iddia etmiştir. Davalı (karşı davacı) Uğursan A.Ş. vekili ise, kısmi süreli çalışmadan bahsetmiştir. Emeklilik sonrası çalışan işçinin kuruma bildirilen çalışması olmadığı anlaşılmaktadır.

Sunulan hesap dönemini kapsayan bordrolar ise kısmi süreli çalışmayı doğrulayacak şekilde ayda 3,5,8 gün gibi süreler üzerinden düzenlenmiştir. Ayrıca taraflar arasında imzalanmış kısmi süreli iş sözleşmesi de vardır.

Bu itibarla aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan, işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımları davacı (karşı davalı) işçinin kesintisiz çalıştığını ispat için yeterli değildir.

Bu itibarla taraf tanıkları yeniden dinlenerek davacı (karşı davalı) işçinin çalışma düzeni, biçimi ve tam süreli mi, kısmi süreli mi çalıştığı konusunda ayrıntılı beyanları tespit edilmeli ve daha sonra dosya içindeki tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacı (karşı davalı) işçinin tam süreli mi kısmi süreli mi çalıştığı ve buna bağlı olarak hizmet süresi belirlenmelidir.

3- 2014 yılından önceki döneme ait bordrolarda zamlı milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti tahakkuku bulunduğu halde bu aylar için hesaplama yapılması ve bordroların dikkate alınmaması hatalı olmuştur. O halde davalı (karşı davacı) .....'nin ve davalı ...Ş.'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.