Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2021/4587 K.2021/2927

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ

Asliye Hukuk Mahkemesi DAVALILAR : ... vd.

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 05/11/2013 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın usulden reddine dair verilen 24/09/2020 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir. Davacı vekili; maliki olduğu 477 ada, 3 parsel sayılı taşınmaza komşu parsele inşa edilen binanın taşkın olduğunu ileri sürerek, davalıların elatmalarının önlenmesine ve davalılar mirasbırakanı tarafından inşa edilen yapının yıkılmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı ...; 477 ada, 4 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakanına ait iken taksim sonucu kendisine kaldığını, yapının 20 yıl önce belediyenin vermiş olduğu ruhsat ve aplikasyon krokisi uyarınca inşa edildiğini belirterek temliken tescil isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece ilk kararda, çapa bağlanmış taşınmazlarda iyiniyet araştırması yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile, davalının elatmasının önlenmesine, taşan yapı kısımlarının yıkılmasına karar verilmiş, davalı ... vekili tarafından karar temyiz edilmiş, Yargıtay 8. Hukuk Dairesince karar; öncelikle davalı ...'ın temliken tescil isteğini harçlandırması için davalıya önel verilmesi, harçlandırdığı takdirde davaya konu yapının ruhsatına uygun olarak yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi,

İmar ve Şehircilik Müdürlüğü yazısı da dikkate alınarak taşınmazlarda 22/A maddesi uyarınca çalışma yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise taşkınlığın bu nedenden mi meydana geldiğinin kuşkuya mahal vermeyecek şekilde saptanması, davalının temliken tescil isteğini harçlandırması halinde iyiniyetli olup olmadığı belirlenerek temliken tescil isteği ile ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi, aksi durumda sonucuna göre bir karar verilmesi gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bozmaya uyularak,

temyize konu kararda: bozma ilamı sonrası 04.03.2020 tarihli bozma zaptında 3 no’lu ara kararı ile davacıya dosyada mevcut gider avansının yeterli olmaması sebebiyle dosyada yapılacak yurt dışı tebligatı giderlerinde kullanılmak üzere 1000 TL gider avansının 2 haftalık kesin süre içerisinde HMK 120/2. maddesi gereğince yatırması için kesin süre verildiği ve bu kesin süre içerisinde yatırılmadığı takdirde davanın HMK 114/1-g ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceği belirtildiği ve ihtarın davacı vekiline tebliğ edildiği,

davacı tarafça süresi içerisinde 6100 sayılı HMK 114/1-g maddesinde yer alan eksiklikler giderilmediği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

6100 sayılı HMK'nin dava şartlarını düzenleyen 114. maddesinin (1)-g fıkrası: "Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması" hükmünü, yine 115. maddenin 2. fıkrası: “ Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir.

Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” ve yine 120. madde ise: “ (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” hükümlerini ihtava etmektedir.

Mahkemece eksik gider avansının yatırılması için davacı tarafa ihtar ara kararı yazılarak tebliğ edilmiş ise de, ihtar içeriğinde hangi işlem için, ne miktar talep edildiği yazılı olmadığından, söz konusu ihtar usulüne uygun olmayıp, buna dayalı olarak davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.