Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2011/12163 K.2011/15360

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak:

Sanık hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçuna ilişkin olarak, 5252 sayılı Yasanın 9/3. madde ve fıkrasındaki "lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanun- ların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşı- laştırılması suretiyle belirlenir" hükmü uyarınca olay ve uygulama itirabariyle 765 sayılı TCK.nun 5237 sayılı TCK.na göre sanık lehine olduğu gözetilerek müsaderenin 765 sayılı TCK.nun 36. maddesine göre yapılması yerine 5237 sayılı TCK.nun 54. maddele- rine göre yapılması,

Yasaya aykırı isede, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından "TCK.nun 54. maddesinin" çıkarılarak yerine "765 sayılı TCK.nun 36. maddesi" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün (DÜZELTİLEREK ONANMASINA), 08.12.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE

5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 3. fıkrasına göre "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmüne rağmen mahkemece bozulan ve bu yönden denetlenmemiş bulunan 26.09.2005 tarih ve 2006/346 esas ve 2006/574 sayılı kararda "5237 sayılı TCK ile 6136 sayılı Kanunda lehe ve aleyle bir düzenlemenin yapılmadığı anlaşıldığından..." şeklinde TCK.nun 50,

51 ve 62. maddelerine hiç değinilmediği ve Dairemizin 28.01.2009 tarih ve 2008/8619 esas ve 2009/798 sayılı kararı ile esasa girilmeden CMK.nun 231. maddesine göre değerlendirme yapılması zorunluluğu gerekçesiyle hükmün bozulmasından sonra da mahkemece 5252 sayılı Kanuna göre yine hiçbir değerlendirme yapılmadan karar verilmesi ile takdire de dayanılmadan "başkaca artırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına" şeklinde yetersiz gerekçeyle 765 sayılı TCK.nun 59. maddesinin uygulanmaması nedenleriyle kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.