Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2011/5099 K.2011/18224

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Sanık ... hakkındaki hükme ilişkin incelemede;

Oluşa ve dosya kapsamına sanık ...'un atfı cürüm niteli- ğindeki hazırlık beyanları dışında savunmasının aksine mahkumiyete yeterli her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyize gelince;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

a)- Yasadışı yollardan Türkiye'ye gelmiş ve buradan İstanbul üzerinde Avrupa ülkelerine gitmek isteyen onsekiz göçmeni Hatay İlinden Adana iline getirilirken yol kontrolünde yakalanmaları biçimindeki eylemin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı,

765 sayılı TCK.nun 201/a maddesinin 2. fıkrasında göçmen kaçakçılığına teşebbüs halinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmünün aksine, 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinde böyle bir düzenlemeye yer verilmemiş olması karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesindeki göçmen kaçakçılığı suçunun bütün hallerine teşebbüsün olanaklı olması ve verilecek cezanın teşebbüs nedeniyle anılan yasanın 35. maddesine göre dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği göz önüne alınıp,

olaya 765 sayılı TCK.nun ve 5237 sayılı TCK.nun bir bütün halinde 5252 sayılı Yasanın 9/3. madde ve fıkrası uyarınca ayrı ayrı uygulanarak sonuç- ların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi ve buna göre uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b)- 5237 sayılı TCK.nun 54. madesi uyarınca iyiniyetli üçüncü kişilere ait eşyanın müsadere edilemeyeceği belirtilmekle, suçta kullanılan 01 BR 803 plakalı aracın, sahibinin bilgi ve rızası dahilinde göçmen kaçakçılığı suçunda kullanıl- dığının kanıtlanamaması nedeniyle sahibine iadesi yerine, yasal olmayan yazılı gerekçe ile müsaderesine karar verilmesi,