Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2014/19449 K.2015/9562

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; bankamatikten para çekerken kendisinden yardım isteyen mağdurun istediği tutarı çektikten sonra kartında ne kadar kaldığını kontrol edeceğini söylerek mağdurun kartını yeniden bankamatiğe sokmasını sağlayan ve 1000 TL tutarında para çekim işlemi yaparak bankamatiğin paradan önce banka kartını iade etmesinden faydalanıp mağdura kartını iade ederek, belirtilen meblağı alan sanığın eyleminin TCK.nun 245/1. madde ve fıkrasına uygun bulunduğu gözetil- meden yazılı şekilde bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçundan mah- kumiyet hükmü kurulması,

2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverme tarihine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıvermeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. ve 326/son maddeleri gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakları saklı kalmak üzere (BOZULMASINA), 16.02.2015 gününde (1) no'lu bozmaya oyçokluğuyla (2) no'lu bozmaya oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması, kart sahibinin rızası olmaksızın kulla- nılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.

Somut olayda; şikayetçi kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleştirmiş ve şifresini kendisi girmiş, sanığın yardımıyla para çekmiştir. Sanığın "kaç lira kaldı, bak bakalım" demesi üzerine şikayetçi kartını tekrar ATM cihazına yerleş- tirmiş, sanık bir takım tuşlara basmış ve bakiye 3 TL olup bankanın vermeyeceğini söyle- yince kartını alan şikayetçi bankamatikten uzaklaşmıştır. Sanık ise ATM'nin verdiği 1000 lirayı almıştır.

Şikayetçiye ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp cihazın verdiği parayı şikayetçinin rızası dışında ona farkettirmeden almasının hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı olup yerel mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerektiğinden çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

KARŞI DÜŞÜNCE

Bankamatikten para çekmek için gelen şikâyet- çinin yardım talebini kabul eden sanığın, şikâyetçinin isteği ve talimatı doğrultusunda işlem gerçekleştirdikten sonra, hesapta ne kadar para kaldığı söylemi üzerine banka kartını tekrar ATM makinesine takması üzerine el çabukluğu ile bin Türk Lirası yazıp işleme girişildikten sonra, “makine üç Türk Lirası vermez” deyip şikâyetçiyi uzaklaştırıp makineden parayı alıp gitmek şeklinde gelişen olayda; eylemin banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu mu? Yoksa hırsızlık suçunu mu? oluşturacaktır.

"Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçu 5237 sayılı TCK'nin 245. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.

Kanundaki bu düzenleme karşısında;

- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,

- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,

- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,

Sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde, TCK'nin 245/1 maddesinde yazılı olan suç oluşacaktır.

Konuyla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 5237 sayılı TCK'nin 141/1. maddesinde; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, suçun nitelikli halleri ise, aynı Kanunun 142. maddesinde sayılmıştır.

Hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. Suça konu bankamatik kartının mağdur tarafından makineye yerleştirilip işlemlere başlanması ve kartın sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nin 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmıyorum.