Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/11872 K.2016/972

- Sanık ... hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan hükümlülüğüne, - Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan hükümlülüklerine,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Hükmolunan hapis cezalarının süresine göre, sanıklar ... ve ... müdafiileri ile sanık ...'ın duruşmalı inceleme isteğinin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca oybirliğiyle (REDDİNE),

Dosya üzerinde yapılan incelemede;

I- Bozmaya uyulduğu halde, bozma gereği yerine getirilmeyerek; Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 141/3, CMK.nun 34. ve 230. maddeleri uyarınca hükmün gerekçeli olması ve gerekçede, kanıtların tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen kanıtlar ile mahkemece ulaşılan kanaatin, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiillerinin belirtilmesi ve bu fiillerin nitelendirmesinin yapılması gerekmekte olup; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve örgüte üye olma, suçundan dolayı açılan kamu davası ile ilgili olarak sanıkların hukuki durumları böylece tayin ve takdir edildikten sonra, denetime elverişli bir şekilde ve kanıtlarıyla birlikte gerekçe de gösterilmek suretiyle hüküm kurulması gerekirken, yetersiz gerekçeyle yazılı biçimde mahkumiyet hükümleri kurulması,

II- Adli emanette bulunan ve sanıkların aralarında geçen telefon görüşmelerini içeren iletişimin tespitine ve çözümüne dair tutanaklar ile dosya içeriğinde bulunan teknik takip tutanaklarının CMK.nun 216 ve 217. maddeleri uyarınca duruşmada okunup sanık ve müdafiilerine diyecekleri sorulmadan ve dosya içeriğinde bir kısmı bulundurulan iletişimin tespiti tutanaklarının tümünün denetime olanak verecek şekilde dosyada bulundurulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hükümler kurulması,

III- Gerçek kartların manyetik şerit bilgilerini kopyalamak, şifrelerini elde etmek ve elde etmiş oldukları kart bilgilerini beyaz kart tabir edilen kartlar ile değişik amaçlarla ellerinde bulunan diğer kartlara encoder cihazı aracılığı ile kopyalayıp bankada bulunan hesaplarla ilişkilendirerek ATM cihazlarından para çekme veya alışverişte kullanması hallerinde suçun mağdurunun ilgili bankalar olup, kartları basılan bankalar sayısınca TCK.nun 245/2. maddesi ile aynı bankanın birden fazla kartının değişik zamanlarda basılması halinde 43. maddesinin,

bu şekilde üretilmiş aynı bankaya ait birden fazla kartın veya bir kartın değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde ise, TCK.nun 245/3, 43. maddelerinin uygulanması gerektiği, banka müşterilerine ait kredi kartını veya bilgilerini ele geçirip birden çok kez haksız yarar sağlama eylemlerinin ise; banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı ve TCK.nun 245/1, 43. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği cihetle, iddiaya konu yabancı banka kredi kartlarının gerçek olup olmadığı, haksız ele geçirilip geçirilmediği,

Bankalar Arası Kart Merkezi ve kartların kullanıldığı POS cihazlarının bağlı olduğu bankalardan araştırılması, kullanıma itiraz olup olmadığı sorularak sonucuna göre sanıkların hukuki durunlarının tayin ve takdiri gerekirken, sahteliği belirleyen deliller karar yerinde tartışılmadan, eksik araştırmayla yazılı şekilde hükümlerin kurulması,

IV- Kabul ve uygulamaya göre de

a- Sanık ...'in TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası kapsamında değerlendirilen eylemde sanığın işyerinde iki farklı yabancı bankaya ait 4540......1950 ve 4484......0907 numaralı kartlarla işlem yaptığı ancak, dosya kapsamına göre her iki kartla yapılan işlemlerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yarar elde edemediği cihetle; eylemlerinin zincirleme şekilde teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeksizin, tamamlanmış suçtan hüküm kurulması,

b- TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,