Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/12887 K.2016/4112

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Oluşa, tüm dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 29.03.2016 gününde ...'un değişik gerekçesi ve oybirliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Daire çoğunluğu ile aramızda yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulması konusunda görüş farklılığı bulunmamaktadır. Ancak kararın bozulmasına ilişkin olarak çoğunluktan farklı ve ilave gerekçelerim mevcuttur. Bunlar kısaca,

1- Dosyada usulüne göre verilmiş bir arama kararı bulunmadan (varsa, dosyaya konulmadan), sanığın evinin aranması ve aramada ele geçirilen suç eşyasına el konulması hukuka aykırı olduğundan, hükme esas alınamayacağı,

2- Anayasa ve CMK'ndaki amir hükümlere göre, mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tartışılıp değerlendirilerek, dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (Any. m. 141, CMK m. 34/1 ve 230). Bu yönden gerekçe içermeyen yerel mahkeme kararının usul ve Kanuna aykırı olduğudur.

1- Adli Arama ve El Koymanın Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. CMK'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, ... aranabilir.” Makul şüphe adli arama yapılabilmesinin şartıdır. Arama kararı verme yetkisi ise CMK'nun 119/1. maddesinde düzenlenmiştir.

Buna göre “ Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.” Anılan Kanun'un 119. maddesinin 4. fıkrasında da Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

Somut olayda, 24.08.2013 tarihli “OLAY, EV ARAMA, TESLİM TESELLÜM TUTANAĞI”na göre (özetle), “24.08.2013 günü Saat 16:45 sıralarında Güven Timleri Şube Müdürlüğüne bağlı ... kod nolu Güven Timleri olarak ...Sulh Ceza Mahkemesi 2013/388 Değişik İş No sayılı Arama Kararına istinaden idaremiz ... sayılı adres ve çevresinde gerekli güvenlik tedbirleri alındıktan sonra bahse konu ikamete biz görevlilerce geçilmiş, bahse konu adreste arama yapmak için Mahalle Muhtarına ulaşılmak istendiğinde muhtar'a ulaşılamamış ve bahse konu ikamete biz görevlilerce geçilmiş, ... ikametin 4. katında bulunan dairede aramaya başlanılmış,

... evin salonundaki çekyatın altına bakıldığında poşetler içerisinde bulunan narkotik madde ve yine çekyat içerisinde seri numaraları (...) olan paralar bulunmuş (bu paralardan ... seri numaralı 100 liralık banknotun sahte olduğu tespit edilmiş), ... herhangi bir zarar ve ziyanının olup-olmadığı sorulduğunda yoktur demesi üzerine aramaya saat 17:30 itibarı ile son verilmiştir.”

Görüldüğü gibi, ev arama tutanağında il merkezindeki bir evin ...Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/388 Değişik İş sayılı arama kararına istinaden arandığı belirtilmiş ise de aramaya dayanak belge olan arama kararı dosyada bulunmamaktadır.

Dolayısıyla arama kararının kim veya kimler için, hangi suç şüphesiyle, hangi tarih için verildiği, önleme araması mı yoksa adli arama kararı mı olduğu anlaşılamamaktadır. Kaldı ki geçerli bir arama kararı olsa bile aramanın icrası esnasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaması suretiyle CMK'nun 119/4. maddesine de aykırı davranılmıştır. CGK'nun 25.11.2014 gün, 2014/166-514 sayılı Kararına göre ise “hukuka aykırı arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.”

Anayasa Mahkemesi, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında (07.03.2015 tarih ve 29288 sayılı R. Gz.), Kanun'a aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.

Yargıtay CGK, daha önceki kararlarında, sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de 'hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil' olarak nitelenemeyeceğine karar vermiş iken, 28.04.2015 gün ve 2013/464 Esas, 2015/132 sayılı Kararında, Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuru kararlarının da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağladığını, bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini belirterek,

önceki uygulama ve Kararlarından vazgeçtiğini açıkça belirterek, CMK'nun 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak kapalı alanlarda yapılan aramalarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmadan icra edilmişse aramanın hukuka aykırı olduğunun ve arama sonucu elde edilen suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunu kabul etmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Aydemir/Türkiye davasında (17811/04, 24.05.2011), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/aydemir.pdf).

Açıklanan pozitif hukuk normları, AİHM, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

2- Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır.

Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir (CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Yukarıda yer verilen Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici niteliktedir.