Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/9459 K.2015/22922

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonu- cunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygu- lamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın ve malen sorumlunun yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

1- Sanık hakkında TCK.nun 106/2-a maddesi uyarınca 5237 sayılı Yasa- nın 61/1 bendinde belirtilen ölçütlere göre öncelikle temel ceza belirlenmek suretiyle uy- gulama yapılması gerekirken, temel ceza belirlenmeden kazanılmış hakdan söz edilerek doğrudan sonuç cezanın tayini suretiyle denetime olanak sağlanmaması,

2- CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle ceza- nın 6 ay hapis cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç cezanın 6 ay hapis cezası olarak tayin edilmesi,

3- 5237 sayılı TCK.nun 54. maddesinde iyiniyetli üçüncü kişilere ait eşyanın müsadere edilemeyeceği belirtilmekle, sanığın, babası B.. S.. adına kayıtlı olan suça konu tüfeğin, sahibinin bilgi ve rızası dışında suçta kullanıldığı anlaşılmakla, tüfeğin malen sorumluya iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle müsadere kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, malen sorumlu ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZUL- MASINA), 15.10.2015 gününde bozma kararının 1. maddesi yönünden oyçokluğuyla, 2. ve 3. maddeleri yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının sanığın eyleminin silahla tehdit suçunu oluşturduğundan ve CMUK.nun 326/son madde ve fıkrası uyarınca ceza süresi itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verildiği somut olayda; yerel mahkeme, boz- maya uyarak TCK.nun 106/2-a ve CMUK.nun 326/son madde ve fıkrası uyarınca bozmadan önceki kararla verilen kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla sanığın 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki uyuşmazlık (1) no'lu bozma nedenine yani ortada bir hüküm bulunup bulunmadığına, bu bozma nedeni yapılmadığı takdirde hükmün düzeltilerek onanıp onanmayacağına ilişkindir. Sayın çoğunluk ortada bir hüküm bulunmadığı düşüncesindedir. Kanaatimce yerel mahkemece kurulan bir hüküm vardır ancak bu hükümde sadece temel ceza yanlış tayin edilmiştir.

Temel ceza olarak önce asgari hadden 2 yıl ceza tayin edilip daha sonra Dairemizin uygulaması doğrultusunda cezanın CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca 6 ay hapis cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi veya diğer daire uygulamalarındaki gibi sonuç cezanın CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca 6 ay hapis cezasına indirilmesi gerekirken, yerel mahkeme doğrudan CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca 6 ay hapis cezasına hük- metmiştir.

Bu durum 2 no'lu bozma nedenindeki gibi bozma nedeni yapılıp düzeltilerek onanabilir. Zaten sanığın önceki bozma nedeniyle ceza süresi bakımından kazanılmış hakkı mevcuttur.

CMK.nun 322. maddesi 6. fıkrasında bir hükümde bulunması gereken zorunlu hususlar tek tek sayılmıştır. Hüküm fıkrasında verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddesinin verilen ceza miktarının tazminat isteme olanağının bulunup

bulunmadığının başvurulacak kanun yolu, mercii ve süresinin açıkça gösterilmesi gerekir. Yerel mahkeme hükmün 1. paragrafında "sanığın suç tarihinde üzerine atılı silahla tehdit suçunu işlediği tüm dosya kapsamında anlaşılmakla; eylemine uyan 5237 sayılı TCK.nun 106/2-a maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, CMUK.nun 326/son madde-fıkrası uyarınca ceza süresi itibariyle bozmadan önceki kararla verilen kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" diyerek ve hükmün son kısmında yasa yolunun süresi ve merciini göstererek CMK.nun 322. maddesi anlamında bir hüküm kurmuştur.

Yerel mahkemenin hatası temel cezayı eksik belirlemektir. Temel cezanın eksik belirlenmesi ortada bir hüküm bulunmadığı anlamına gelmez. CMUK.nun 322. maddesine göre ceza müddet ve miktarı tayinde hatanın Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkündür. Hükmün 1 no'lu bozma nedeninden dolayı bozularak esas mahkemesine yeniden yargılama için gönderilmesi usul ekonomisine tamamen aykırı olup yeniden yargılama kimseye bir kazanç sağlamayacaktır.

Ayrıca sanığın eylemi doğru vasıf- landırıldığı için sabıkaya da uygulanan kanun maddesi doğru geçmiş olacaktır.

Bunun yanısıra 3 no'lu bozma nedeninde Yargıtay tarafından müsadere konusunda bir karar verilip verilemeyeceği konusunda 17.09.2013 tarih ve 56/364 sayılı YCGK kararıyla maddi sorun için bir araştırma gerekmeyen ve mahkemeye bırakılmış serbest değer- lendirme yetkisi söz konusu olmayan durumlarda müsadere konusunda Yargıtay'ın karar verebileceği kabul edildiğinden, 2 ve 3 no'lu bozma nedenlerinden dolayı hükmün düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesindeyim.

Bu nedenlerle sayın çoğunluğun ortada bir hüküm bulunmadığına ilişkin (1) no'lu bozma nedenine katılmıyorum ve hükmün 2 ve 3 no'lu bozma nedenlerinden düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesiyle hükmün bozularak yeniden yargılama için esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine karşıyım.15.10.2015