Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/113 K.2016/7209

Gereği görüşülüp düşünüldü: 1- Sahte üretilen kredi kartının kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde: Hükümden sonra, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile bir kısım ibareleri iptal edilerek, 24.11.2015 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, mahke- menin yargılama sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre sanığın temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, ancak: Sanık hakkında sahte üretilen kredi kartını kullanmak suçunda, temel ceza belirlenirken hapis cezası alt sınırdan tayin olduğu halde, aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası uyarınca hapis cezası yanında hükmolunan adli para cezasına esas alınan 100 günün 5 güne, TCK.nun 43. maddesi uyarınca belirlenen 125 günün 6 güne,

5237 sayılı TCK.nun 52/2. maddesi uyarınca günlüğü 20.00 liradan hükmolunan 2.500,00 TL adli para cezasının 120.00 TL'ye indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün oybirliğiyle (DÜZELTİLEREK ONANMASINA), 2- Sanığın özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik temyizine gelince: Sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, ancak: a) Aslı ele geçirilemeyen ancak fotokopisinin belgelere eklendiği kimlikle bankaya müracaat ederek gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş kredi kartı başvuru formunu ve sözleşmeyi imzalayıp kredi kartı düzenletip teslim alan sanığın eyleminin kül halinde TCK.nun 245/2,

43. maddelerine uygun bulunduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, b) Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı ilamı ile bir kısım ibareleri iptal edilerek Resmi Gazete'de 24.11.2015 tarihinde yayımlanıp yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinde yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 01.06.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanığın, bir şekilde ele geçirdiği katılan ...'ın kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle ...'a müracaat edip banka ile sözleşme düzenleyerek kredi kartı çıkartması ve çıkartılan kartını kullanması eylemlerinin sahtecilik suçu yönünden vasıflandırılmasına ilişkindir.

1- Kısaca belirtmek gerekirse, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (TCK m. 245), dolandırıcılık (TCK m. 157, 158) ve belgede sahtecilik (TCK m. 204 vd.) suçları birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olup, anılan her bir suçun unsurları ve suçla korunan hukuki yararlar farklıdır.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ile dolandırıcılık suçlarında korunan hukuki yarar banka veya kişilerin malvarlığı iken, sahtecilik suçlarında korunmak istenen hukuksal yararın, belgelerin gerçekliğine ilişkin toplumda oluşan kamu güveni olduğu öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir.

2- Gerek öğreti, gerekse Yargıtay CGK ile Özel Daire Kararlarında belirtildiği gibi, TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, kural olarak "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir.

Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

TCK'nun 212. maddesinde de “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” kuralı ile sahtecilik suçları bakımından özel bir içtima hükmü getirilmiş, resmi veya özel belge kullanılarak TCK kapsamındaki başka bir suçun işlenmesi halinde failin iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılacağı belirtilerek, gerçek içtima kuralı benimsenmiştir.

Örneğin, sahte belge kullanılarak; dolandırıcılık, zimmet, güveni kötüye kullanma, sahte kredi kartı üretme suçlarından biri veya birkaçı işlenmişse fail, anılan suçlarla birlikte ayrıca sahtecilik suçundan da cezalandırılacaktır. Yargıtay CGK ve Özel Daire uygulamaları istikrarlı olarak bu yöndedir (CGK., 11.07.2006, 2006/182 E., 2006/182 K., CGK., 08.10.2013, 2012/15-1355 E., 2013/408 K.) 3- Yargıtay CGK'nun Kararında açıklandığı gibi, “TCK'nun 43/1. maddesinde.

"Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde ... zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir. ...

TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.” (CGK, 22.04.2014, 2013/11-397 E., 2014/202 K.) 4- Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince.

İddianamede, sanık hakkında, şüphelinin müştekinin kimlik bilgilerini kullanarak...'tan kredi kartı çıkardığı, gelen kredi kartını kullandığı belirtilerek, bu eylemleri nedeniyle resmi belgede sahtecilik suçundan, TCK'nun 204/1, dolandırıcılık suçundan TCK'nun158/1-j maddelerinin tatbiki istemiyle kamu davası açılmıştır.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın, müştekinin kimliğinin aslını değil, fotokopisini kullanarak bankaya müracaatla kredi kartı sözleşmesi düzenlediğinden, eyleminin resmi belgede sahtecilik değil, özel belgede sahtecilik ve çıkarılan kredi kartını kullanması eyleminin de dolandırıcılık suçunu değil, kredi kartının kötüye kullanılması (TCK m. 245/3, 43) suçunu oluşturduğu belirtilerek bu suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir. 5- Daire çoğunluğu.

Kararın 1. bendinde, sanığın, sahte üretilen kredi kartınının kullanılarak yarar sağlanması suçu (245/3, 43) yönünden doğru olarak hükmün düzeltilerek onanmasına kara vermiştir ki, bu karara biz de katılıyoruz.

Ancak dairenin de kabul ettiği gibi, TCK’nun 245. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen “sahte banka ve kredi kartı üretmek” ile “sahte oluşturulan banka ve kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlamak” suçları, birbirinden bağımsız, ayrı suçlar olup, iddianamede her iki suçtan da dava açıldığı gözetilerek, sanık hakkında TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrası uyarınca mahallinde bir karar verilmesinin mümkün bulunduğuna işaret edilerek, özel belgede sahtecilik suçu yönünden verilen mahkumiyet kararının onanması gerekirdi.

Daire çoğunluğu ise, kararın 2-a bendinde, sanığın banka ile kredi kartı sözleşmesi imzalayıp kredi kartı çıkararak teslim alması eylemlerinin sahtecilik değil, zincirleme biçimde işlenmiş TCK'nun 245/2. maddesi kapsamındaki suçu oluşturduğunun gözetilmemesi gerekçesiyle bozulmasına karar vermiştir ki buna katılmak mümkün değildir. Çünkü.

Sanık, katılan ...'ın kimlik bilgilerini kullanarak (dolayısıyla kendisini ... imiş gibi göstererek) banka ile sözleşme imzaladığından, bu sözleşme özel belge niteliğinde olup, eylemi TCK'nun 207. maddesi kapsamındaki suçu oluşturur ki yerel mahkeme de özel belgede sahtecilik suçundan (TCK m. 207/1) sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu itibarla, sanığın kredi kartı almak amacıyla, katılanın kimlik bilgileriyle... ile sözleşme imzalaması ve düzenlenen kredi kartını teslim alması eylemleri, TCK'nun 207/1 ve 245/2. maddelerine uyan iki ayrı suçu oluşturduğundan ve mahkemece, sanık hakkında TCK'nun 245/2. maddesindeki suçtan bir karar verilmediğinden, bu hususa işaret edilerek, özel belgede sahtecilik suçu yönünden verilen mahkumiyet kararının onanması gerekirdi.

Daire çoğunluğunun kararında belirtildiği gibi, sanığın eylemlerinin bir bütün halinde TCK'nun 245/2, 43. maddeleri kapsamındaki suçu oluşturduğunun kabulü için, aynı suç işleme kararı ile değişik zamanda işlenen suçların AYNI SUÇ OLMASI GEREKİR.

Yukarıda belirtildiği gibi, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu (TCK m. 245) ile özel belgede sahtecilik suçunun (TCK m. 207) unsurları ve korudukları hukuki yararlar farklı olup, birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olduklarından; aynı suçlar olduğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir.

Daire çoğunluğunca, dolandırıcılık suçu işlenirken gerçekleştirilen sahtecilik eylemini (TCK'nun 212. maddesinin açık hükmü karşısında) TCK'nun 207/1. maddesi kapsamında ayrı bir suç kabul edilmesine karşın, sahte kredi kartı almak için gerçekleştirilen sahtecilik eylemi, sahte kredi kartı üretmek suçunun zincirleme biçimde (TCK m. 245/2, 43/1) işlenmiş suçun bir halkası olarak kabul edilmektedir ki buna katılmak mümkün değildir.

Sonuç olarak yerel mahkemenin, sanığın özel belgede sahtecilik fiilini doğru vasıflandırdığı ve uygulamasında da isabetsizlik bulunmadığından, bu hükmün, TCK'nun 53. maddesi uygulaması yönünden, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının infazda gözetilmesinin mümkün olduğu belirtilerek onanması gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun, bu konudaki bozma kararına katılamıyorum.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE Sanık ... hakkında, mağdur ...’ın kimlik bilgileriyle...’a başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenlemek suçundan 5237 sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki.

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, mağdur ...’a ait kimlik bilgilerini ele geçiren sanık ...’ın...’a müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzaladıktan sonra sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir.

Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur. Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.

Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.

Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır. 245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur.

Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCK’nun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır. Burada geçitli suç sözkonusudur.

Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır.

Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. ..., Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554) Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir.

Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır.

Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü des­tekler niteliktedir. Somut olayda da.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın mağdur ...’a ait kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması ile ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde,

hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralı karşısında da sanığın TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerektiği, Mahkeme tarafından da sanığın TCK.nun 207/1, 245/3. maddelerinden cezalandırıldığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine, TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 01.06.2016