Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/1437 K.2016/5453

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

Şikayetçinin para çekmek için gittiği ATM'de kartıyla işlem yaptığı sırada sanığın yardım bahanesiyle şikayetçinin yanına geldiği, işlemi devralarak ATM'den müştekinin istediği 500 TL parayı ve kartı şikayetçiye verip sonrasında çekmiş olduğu 1,000 TL parayı el çabukluğuyla aldığı, şikayetçinin kartla birlikte ATM'den ayrıldığı anlaşılmakla; sanığın, şikayetçinin kartını alıp kullanmaya yönelik hareketi bulunmayıp hedefinin sadece ATM'deki paraya yönelik olduğu, menkul mal niteliğinde olan paranın zilyedinin rızası dışında alıkonulması nedeniyle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, uygulama alanı bulunmayan TCK.nun 245/1. madde ve fıkrasında tanım- lanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan mahkumiyetine hükme- dilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğün- den hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 21.04.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

ATM cihazından para çekmesini bilmeyen şikayetçinin, sanıktan 500 TL

para çekmek için yardım istemesi üzerine sanığın kartı ATM cihazına takıp şifresini şikayetçiden girmesini istediği, sonradan anlaşıldığı üzere şikayetçinin istediği 500 TL'nin çekilmesi işlemlerinin tamamlanarak kartın ATM'den geri verilmesini müteakiben sanığın ikinci kez kartı ATM cihazına taktığı ve tekrar şikayetçiden şifresini girmesini istediği, işlemleri bitirdikten sonra sanığın şikayetçinin istediği 500 TL ile kartı şikayetçiye verdiği şikayetçi ayrıldıktan sonra 1,000 TL parayı sanığın ATM cihazından alarak ayrıldığı ve şikayetçinin hesabından suç tarihinde saat 14:51'de 500 TL, 14:52'de ise 1,000 TL para çekildiği somut olayda; sanığın eylemini hırsızlık olarak değerlendiren sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. Şöyle ki;

TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda suçun oluşabilmesi için;

1- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,

2- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,

3- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Maddenin gerekçesinde suçun hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının (ratio legislerini) koruduğu hukuki yararları içermek üzere bağımsız bir suç haline getirildiği vurgulanmıştır. Başka bir deyişle maddedeki suçun unsurlarının tümünün birlikte gerçekleşmesi halinde sanık hakkında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma suçları değil TCK.nun 245. maddesindeki banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır.

Maddedeki “her ne suretle olursa olsun” ibaresi banka kartı veya kredi kartının hukuka uygun elde bulundurulması ya da hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi hallerini kapsamaktadır. Çalınan, kaybedilen kart kullanılarak yarar sağlanılması halinde banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluştuğu gibi kart sahibinin rızasıyla verdiği kartı kullanarak mağdurun istediği limit dışında fazla para çekilmesi halinde de bu suç oluşacaktır.

Kartın ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi ve bulundurulması sanığın kart üzerinde tasarrufta bulunması veya tasarrufta bulunabilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kart üzerinde sanığın tasarrufta bulunabildiğini kabul ettiğimizde kartın bizzat sanığın elinde bulunmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılacaktır. O yüzden kredi kartı bilgilerini ele geçirerek kartı fiziken elinde bulundurmayan kişilerin mail order yöntemiyle alışveriş yapmaları halinde TCK.nun 245. maddesindeki suçun oluştuğu Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir. Madde metnindeki “her ne surette olursa olsun” tabiri de bu fikri desteklemektedir. Dolayısıyla suçun oluşumu için kartın fiziki olarak bizzat sanığın elinde

bulunması gerekmemektedir.

Kartla sanığın para çekme işlemlerini bizzat gerçekleştirmesi halinde ise, sanığın kartı elinde bulundurduğunda bir şüphe bulunmamaktadır. Somut olayda da sanık kartı ATM cihazına takmış 1,000 TL para çekme işlemini müştekinin rızası hilafına gerçekleştirilmiştir.

Somut olay kartı ATM cihazına takıp şifresini giren mağdura yardım etmek bahanesiyle cihazdaki başka tuşlara basarak cihazın para vermediğini söyleyip mağdurları başka ATM cihazına yönlendirerek cihazdan parayı alan sanıkların eylemlerinden farklıdır. Sanık bizzat kartı takıp para çekme işlemini yapmış, müştekinin rızası hilafına ayrıca 1,000 TL daha para çekmiştir. Müştekinin kartın şifresini girmesi sanığın kartın üzerinde tasarrufta bulunmadığı anlamına gelmez.

Çünkü para çekme işlemlerini iki ayrı kez sanık gerçekleştirmiştir. Bunun yanı sıra maddede her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran tabiri de suçu kartın sanığa rıza ile verilmesi hallerini de kapsayan serbest hareketli bir suç haline getirmektedir. Sanığın kart üzerinde tasarrufta bulunarak kendisi veya başkasına yarar sağladığı her olayda atılı suç oluşacaktır.

Bu yüzden somut olayda sanığın kartı ATM cihazına takması, bizzat para çekmesi işlemlerini sanığın gerçekleştirmesi, önce müştekinin istediği miktarı kart aracılığıyla ATM cihazından çektikten sonra ikinci kez kartı takarak müştekinin rızasına aykırı olarak 1,000 TL daha çekmesi, sanığın el çabukluğu ile şikayetçinin parasını almasının somut olayda söz konusu olmaması, nedenleriyle sanığın eyleminin özel bir suç tipi olan banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu, yerel mahkeme hükmünün doğru olduğu, onanması gerektiği düşüncesiyle, eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğuna dair sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum. 21.04.2016