Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2021/15466 K.2024/2315

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 12.02.2018 tarihli iddianamesiyle sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 13.07.2018 tarihli kararıyla sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

3. Sanık müdafiinin; Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 13.07.2018 tarihli kararını istinaf etmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 27.09.2019 tarihli kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi; sanık hakkında yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğuna, ifade özgürlüğü kapsamında sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Dava konusu olay; suç tarihinde bir siyasi partinin il başkanı olarak görev yapan sanığın, ülkemizde yasaklı yayınlar listesinde yer alan Norveç Merkezli yayın yapan STERK TV'de canlı yayına telefon ile bağlanarak "oradan olan saldırılar Afrin'de de oluyor, Afrin'de olan Kerkük'te de oluyor, bu yüzden Kürt halkı, Kürdistan ile hep birlikte bu saldırılara karşı çare olsun, seslerini yükseltsin, rolünü ortaya koyarak oynasın, Yani Botan gibi bir yerde bu gördüğü acıyı, en azından biz herkese seslenerek bu saldırıları durdursunlar diye,....ayrıca Erdoğan zihniyeti çürümeye gidiyor, aslında belki kendini kurtarur diye bu saldırıları yapıyor...

Türkiye'nin çoğunluğu artık bu saldırıları kabul etmiyorlar, seslerini yükseltiyorlar, ancak muhalif olanlar bu saldırılar karşısında seslerini yükselttiğinde, hem bu saldırı karşısında, hem de bu siyasi partilerin faşist zihniyeti ve Erdoğan zihniyeti gibisine karşı seslerini yükselttiklerinde saldırılar yapılıyor....yine kürt halkı ve orta doğudaki halklara sesleniyoruz, bu saldırılar karşısında seslerinin yükseltsinler, milyonlarca insan Afrin'de yaşıyorlar...biz yine sesleniyoruz herkes bu saldırılara karşı sesini yükseltsinler" şeklinde söylemlerde bulunarak halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçunu işlediği iddiasına ilişkindir.

2. Sanık aşamalardaki savunmalarında; iddianame konusu ifadeleri kullanıp kullanmadığını hatırlamadığını, ancak parti olarak savaşın her türlüsüne karşı olduklarını, savaşlar karşısında sadece Kürt halkının değil, tüm milletlerin karşı olması gerektiğini, sözlerinin ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu ve suç işleme kastının bulunmadığını beyan etmiştir.

3. 19.06.2018 tarihli bilirkişi raporu ve CD görüntüleri dosya kapsamında ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) ortamında mevcut olup (1) nolu bölümdeki anlatım doğrultusundadır.

4. Mahkemesince sanığın halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşıldığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanık müdafiinin; sanık hakkında yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna dair temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231 inci maddesinin altıncı fıkrası; " Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." şeklindedir. Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanabilmesi için bu dört unsurun birlikte varlığı gerekir.

Dosyanın incelenmesinde; sanığın daha önce kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunmamaktadır; sanık 19.06.2018 tarihli duruşmada hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını kabul ve talep etmiştir; giderilerek zarar bulunmamaktadır. Ancak mahkemenin sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanı bulunup bulunmadığı hususunda takdir hakkı vardır ve mahkemesince sanığın suç işlemeyeceği konusunda kanı bulunmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin takdiren uygulanmamasında isabetsizlik görülmemektedir.

2. Sanık müdafiinin diğer temyiz sebeplerinin incelenmesinde ise;

I. 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrası " Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir. Açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması; suçun oluşumu için gerekli unsurlardan biridir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; bir siyasi partinin il başkanı olarak görev yapan sanığın; ülkemizde yasaklı yayınlar listesinde yer alan Norveç Merkezli yayın yapan STERK TV'de canlı yayına telefon ile bağlanarak "olay ve olgular" bölümünün birinci bendinde detaylandırılan sanığın sözleri nedeniyle açık ve yakın tehlikenin ortaya çıktığına dair tutanak, iddia veya başkaca bir delil tespit edilememektedir.

Dairemizin 2022/5656 Esas sayılı, 2023/4077 Karar sayılı kararı başta olmak üzere süregelen uygulamalarında ve 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere halkın bir kesimini kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçunun oluşabilmesi için halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir.

CD tutanağının incelenmesinde; sanığın sözlerinin iki ayrı siyasi partiye yöneldiği ayrıca "Zeytin Dalı Hareketi" ile ilgili olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin Kürt halkından binlerce insan öldürdüğü iddiasına yönelik olduğu anlaşıldığından. 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturmamaktadır.

Ancak; sanığın belirtilen "Zeytin Dalı Hareketi" ile ilgili olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin Kürt halkından binlerce insan öldürdüğüne dair beyanları ile Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Türk Silahlı Kuvvetlerini alenen aşağıladığı anlaşıldığından, sanığın eylemi 5237 sayılı Kanun'un 301 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki suçu oluşturmakta ve aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması gerekmektedir. Bu cihetle 5237 sayılı Kanun'un 301 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Adalet Bakanlığından soruşturma izni alındıktan sonra muhakemeye devam olunması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

II. (I) nolu bozma nedenine göre; sanık hakkında atılı suçtan T.C. Adalet Bakanlığı'nca soruşturma izni verilmesi durumunda sanığın eylemine uyan suçun üst sınırının 2 yıl hapis cezası olduğu gözetildiğinde; dairemizin 2020/2463 Esas sayılı dosyasında 01.10.2020 tarihli kararla, somut norm denetimi yoluyla iptal istemli başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 gün ve 2020/81 Esas, 2021/4 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin "01.01.2020 tarihi itibariyle... Hükme bağlanmış ve kesinleşmiş dosyalarda .... Basit yargılama usulü uygulanmaz" bölümündeki hükme bağlanmış" ibaresinin Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38 inci maddesinde suçun kanuniliği ve cezanın kanuniliği güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (A.İ.H.S) 7 nci maddesinin birinci fıkrasında da aynı güvencelere yer verilerek "lehe kanunun uygulanması ilkesi" benimsenmiştir.

Maddi ceza hukukuna ilişkin hükümler içeren basit yargılama usulünün "hükme bağlanmış dosyalarda" uygulanmasını engelleyen 5271 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin (d) bendindeki "hükme bağlanmış" ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle temyiz davasına konu dosyalarda lehe hükümler içeren 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması imkanının doğması ve bu konuda mahkemesince yeniden değerlendirme yapılması gerekliliği;

Nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR