Davacı ..., miras yolu ile intikal, taksim ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak Eleşkirt Kadastro Mahkemesinde açtığı dava ile, dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı bulunan ve 108 ada 34 ile 109 ada 6 parsel sayılı taşınmazlarıyla bir bütün halinde kullandığı taşınmazının yapılan kadastro çalışmalarında "dere yatağı" olarak tespit dışı bırakıldığını ileri sürerek kardeşi ...’la birlikte adlarına müştereken tapuya tesciline karar verilmesini istemiş; davacının kardeşi olan ...’da 03.05.2005 tarihli harçsız dilekçesi ile davaya davacı yanında katılma talebinde bulunmuştur.
Davalı Hazine temsilcisi, açılan davayı kabul etmediklerini, müdahale talebine ise bir diyeceklerinin olmadığını bildirmiştir.
Eleşkirt Kadastro Mahkemesinin davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair verdiği 15.08.2007 tarih, 2005/ 1 E- 2007/ 1 K. sayılı ilk hüküm davalı Hazine temsilcisinin temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 04.12.2007 tarih, 2007/ 4884 E- 4531 K.sayılı ilâmı ile; “ Kural olarak tutanağı düzenlenmeyen taşınmaz ya da taşınmazlar hakkında açılacak davaların genel mahkemelerde çözümlenmesi zorunlu, kadastro mahkemelerinde görülmesi olanaksızdır.
Görev, kamu düzenine ilişkin olup, istek olmasa bile yargılamanın her aşamasında mahkemece re’sen gözetilmesi zorunludur.
Bu olgular dikkate alınarak dava dilekçesinin görev yönünden reddine, dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken işin esası hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalı Hazinenin temyiz itirazları bu nedenlerle yerindedir" denilerek bozulmuş, bozma üzerine verilen 12.09.2008 tarih, 2008/ 1 E- 2 K. sayılı görevsizlik kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, davacı ile katılan davacı vekili, görevli mahkemeye süresinde yaptıkları başvuruyla davanın devamı ile birlikte taşınmazın bulunduğu...
Köyü Tüzel Kişiliğinin de davaya dahil edilmesini istemişler, köy tüzel kişiliği davetiye tebliğine rağmen davaya cevap vermemiş; mahkemece, Fen Bilirkişi... tarafından sunulan 11.07.2007 tarihli rapor ekindeki krokide kırmızı renkle boyalı ( A ) harfi ile gösterilen 2.745,93 m2 ve yeşil renkle boyalı ( B ) harfi ile gösterilen 15.698 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bölümleri ile ilgili olarak kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, bu kısımların davacı ve katılan davacı adına müştereken tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Öncelikle dava dilekçesinde dava konusu taşınmaz bölümlerinin muris babaları ...’tan mirasçılar arasında yapılan taksim sonucu kendilerine kaldığı bildirilmiş ise de, yapılan keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanığı, taksim hususu hakkında herhangi bir açıklamada bulunmaksızın yerlerin babalarından kaldığını söylemişlerdir.
Keşif zaptının içeriğinden taksim hususunun bu kişilere sorulup sorulmadığı anlaşılamamaktadır.Getirtilen nüfus kaydına göre 17.01.1972 tarihinde vefat eden babaları ... Kahriman’ın davacılar dışında başka mirasçıları da bulunmaktadır.
O nedenle yeniden yapılacak olan keşifte, yerel bilirkişi ve davacı tanıklarından taksimin yapılıp yapılmadığı sorulmalı, taksim yapıldığı ve bunun sonucunda taşınmazların davacılara kaldığının tespiti halinde dava koşulunun gerçekleştiği düşünülmeli, aksi takdirde dava konusu taşınmazların terekeye dahil bir mal olması, elbirliği mülkiyetinde TMK.nun 701 ve 702. maddeleri uyarınca ortakların belirlenmiş paylarının bulunmaması,
her birinin hakkının ortaklığa giren malların tamamına yaygın olması ve topluluk devam ettiği sürece tasarrufî işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gereğinin sonucu olarak dava açmanın da tasarrufî bir işlem olması nedeniyle bir kısım mirasçıların elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisinin bulunmadığı gözönünde tutularak davanın reddi gerektiği dikkate alınmalıdır.
Bunun yanı sıra davaya katılma isteminde bulunan ...’a dilekçesini harçlandırması için süre verilmeli, Jeolog Bilirkişi Fatih Üçgün tarafından sunulan rapor ve ek raporun yetersiz ve çelişkili olduğu dikkate alınarak yapılacak keşifte yeni bir jeolog bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmalı, HUMK.nun 366. maddesine göre taşınmaz bölümlerini gösterir fotoğraflar mahalline götürülecek bilirkişiler aracılığıyla elde edildikten sonra hakim tasdikli olarak dosya arasına konulmalıdır.
Ayrıca yerel ilânların TMK.nun 713/4 maddesi uyarınca taşınmazların bulunduğu...
Köyü yerine ilçe merkezinde yapılması, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince; zilyetliğin bu maddede belirtilen belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilemeyen hallerde zilyedin aynı çalışma alanı içerisinde kazanabileceği miktarın sulu toprakta 40, kuru toprakta ise 100 dönümü geçemeyecek olması karşısında 26.07.1972 tarihinden sonra davacılar adına aynı çalışma alanında belgesizden tespit ve tescil edilen taşınmaz bulunup bulunmadığının Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden,
aynı sebebe dayanarak dava açılıp açılmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemece bu hususlar da tam olarak yerine getirilmeden sadece Tapu Sicil Müdürlüğünden yapılan araştırma ile yetinilmesi de doğru görülmemiştir.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile eksik inceleme ve araştırmaya dayalı, usul ve yasaya aykırı olan hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.