Davacı vekili, tarafların ortak miras bırakanları...’ten miras yoluyla intikal eden taşınmazların yalnızca erkek çocukları arasında taksim edildiğini, bu nedenle taksimin geçersiz bulunduğunu, kız çocuklarının itirazı üzerine her bir kızın bir erkek kardeşinden miras hakkını alacağının kararlaştırıldığını, vekil edeninin yakın miras bırakanı Medine’nin de buna göre davalıların yakın miras bırakanı ... ile eşleştirildiğini açıklayarak, 108 ada 143, 152, 223 ve 357 parsellerin tapu kayıtlarının kısmen iptali ile ½ payın davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili,... terekesinin elli yıl evvel taksim edildiğini,buna göre her mirasçının payını aldığını, kaldı ki hak düşürücü sürenin dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; uyulan bozma ilamı uyarınca davanın kısmen kabulüne, 108 ada 143, 152, 223 ve 357 parsellere ilişkin tapu kayıtlarının kısmen iptali ile 1/6’şar payının davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın kısmen kabulüne ilişkin ilk hüküm davalılar vekilinin temyizi ile Dairemizin 27.3.2008 tarih, 2008/ 1305 Esas, 1691 Karar sayılı ilamı ile özet olarak “.......’in tüm mirasçılarının katılımıyla yapılmış geçerli bir taksim bulunmadığı, murisin erkek çocukları arasında yapılan taksime dışarıda kalan mirasçılardan ...’nin itirazı üzerine komisyonca yapılan inceleme sonucu tutulan tutanağa göre davacının yakın miras bırakanı Medine’ye dava dışı 168 ve 177 parsellerin bırakıldığı, diğer parsellerde herhangi bir hakkının bulunmadığının bildirilmesi üzerine yazılı şekilde tespit edildiğinin açıklandığı,
Medine’nin böyle bir muvafakatı olup olmadığının araştırılması, böyle bir belgeye ulaşılamadığı takdirde davacıya yakın miras bırakanı Medine’den intikal edecek miras payı oranında iptal ve tescile karar verilmesi.....” gereğine işaret edilmek suretiyle bozma sevk edilmişti.
Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, dip muris Halil’in terekesinin geçerli bir taksime tabi tutulmadığı, davacının yakın miras bırakanı-annesi Medine’nin komisyon kararında bahsi geçen muvafakatına rastlanmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir.
Ne var ki; tarafların dip miras bırakanları... dosya arasında mevcut mirasçılık belgesine göre 1.3.1950 tarihinde ölmüştür. Davalı parseller ise senetsizden,miras yolu ile intikal ve taksime dayanılarak 10.7.1986 tarihinde davalıların yakın miras bırakanı ... adına tespitle, itiraz üzerine 15.4.1988 tarihli komisyon kararı ile ... ve müşterekleri adına tesciline karar verilmiş.
143, 152, 223 parsellere ilişkin komisyon kararı 2.11.1988, tarihinde 357 parsele ilişkin karar ise 10.11.1988 tarihinde kesinleşmekle siciller oluşmuştur. Davacı vekili, kadastrodan önceki hukuki nedene dayanarak dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının kısmen iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, uyulan bozma ilamı uyarınca yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava konusu parsellere ait tutanaklar 2.11.1988 ve 10.11.1988 tarihlerinde kesinleşmiştir. İncelenmekte olan bu dava ise 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde belirtilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin kaçırılmasından sonra 24.5.2001 tarihinde açılmıştır. Anılan maddedeki 10 yıllık süre hak düşürücü nitelikte olup, olumsuz dava koşuludur.
Her ne kadar uyulan bozma ilamında maddi hata nedeniyle bu husus belirtilmemiş, işin esası yönünden araştırmaya dayalı bozma sevk edilmiş, karar düzeltme isteğinde bulunulmamış ve mahkemece de bozmaya uyularak karar verilmiş ise de, bu husus kamu düzenine ilişkin olup, uyulan bozma ilamı nedeniyle, davacı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturmaz. Hak düşürücü sürenin gerçekleşmesi, işin esasının incelenmesini önler.
Hak düşürücü süre tüm def’i ve itirazlardan önce nazara alınır. Bu nedenle; yargılama bitinceye dek hak düşürücü sürenin geçtiği taraflarca ileri sürülebileceği gibi, görevden ötürü hakim tarafından kendiliğinden de gözönünde tutulur. Davanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması kanuna aykırıdır.
Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine 18.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.