Davacı ... vekili, miras yoluyla intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedeniyle davalı adına tapuda kayıtlı bulunan 163 ada 22 parselin keşif mahallinde gösterecekleri kısmına ait tapu kaydının iptaliyle vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu yerin mülkiyetinin müvekkiline ait olduğunu, satış sözleşmeleri bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmaz bölümünün öncesinde ...mirasçıları olan ... ve ...’a ait olup, keşifte alınan beyanlardan ölü olduklarının anlaşıldığı, ölüm tarihlerine göre terekelerinin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi bulunduğu ve mirasçıları arasında taksim yapılmadığı anlaşıldığından TMK’nun 640, 701 ve 702. maddeleri uyarınca davacının tek başına bu davayı açma yetkisi bulunmadığından aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuksal sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına yönelik tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Dava konusu 163 ada 22 parsele ait kadastro tutanağından; senetsizden, 20 yılı aşkın zilyedi olan ... (davalı) adına 25.08.2006 tarihinde, 1310,97 m2 “İki Katlı Betonarme Ev, odunluk ve arsası” niteliğiyle tespit edildiği, tutanağın itiraz edilmeksizin 20.01.2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Mahallinde 09.05.2008 tarihinde yapılan birinci keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları beyanlarında; dava konusu 163 ada 22 parsel sayılı taşınmazın öncesinde ... ...’a ait iken 23 sene kadar önce bölündüğünü, 22 parsel içinde kalan dava konusu bölümün taksimde davacıya, batısında kalan bölümün de davalıya verildiğini beyan etmişlerdir.
Davalı vekilinin itirazı üzerine 15.06.2009 tarihinde mahallinde yapılan ikinci keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve taraf tanıkları da; dava konusu 22 parsel sayılı taşınmazın öncesinde kök muris ...’ye ait iken ölümüyle taşınmazın çocukları ... ... ve ...’a kaldığını, en az 60 yıl önce ölene kadar taşınmazı birlikte kullandıklarını, taksim yapıldığını duymadıklarını, davacı ve davalının mirasçılardan olduğunu, onlar öldükten sonra dava konusu taşınmaz bölümünü ...’ın kızı...’nun kocası olan...’ın 1980 yılına kadar tüm mirasçılar adına kullandığını, o ölünce bir süre oğlu Dursun’un,
daha sonra da bir süre Muhlis Doğan’ın tüm mirasçılar adına kullandığını, taksim yapılmadığını, tüm mirasçıların hakkı olduğunu beyan etmişlerdir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
TMK.nun 701. maddesinde “ Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti" olarak tanımlanan elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp, hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olarak terekenin tamamını kapsar.
TMK.nun 701 ve 702. maddeleri uyarınca ortakların belirlenmiş paylarının bulunmaması, her birinin hakkının ortaklığa giren malların tamamına yaygın olması ve topluluk devam ettiği sürece tasarrufî işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gereğinin sonucu olarak dava açmanın da tasarrufî bir işlem olması nedeniyle bir kısım mirasçıların elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yoktur.Ancak, bu kurallar davalı tapu malikinin mirasçı olmadığı durumlarda geçerli olup, mirasçıların kendi aralarında açtığı davalarda oybirliği aranmayıp,
diğer mirasçıların TMK.nun 640.maddesine göre davaya dahillerine gerek yoktur. Her bir mirasçı kendi payı oranında iptal ve tescil isteğinde bulunabilir.Bu husus, TMK. nun 702. maddesinde açıklanan ilkenin istisnasını oluşturmaktadır.
Dosya içinde mirasçılık belgesi veya nüfus aile kayıt tabloları bulunmamaktadır.Bu itibarla evvela davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi bakımından; öncelikle miras bırakan ...ve çocukları ... ve ...’a ait mirasçılık belgelerinin alınması için davacı tarafa süre ve imkan verilmesi, alınan mirasçılık belgesine göre, davacı dışında başkaca mirasçılar bulunup bulunmadığının ve davalının da mirasçı olup olmadığının denetlenmesi, dava konusu taşınmazın intikal şekli, terekenin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Bundan ayrı; yukarıda belirtildiği gibi farklı tarihlerde mahallinde iki ayrı keşif yapılmış; birinci keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları dava konusu taşınmaz bölümünün taksim yoluyla davacıya kaldığını, taksime katıldıklarını beyan etmişler, ikinci keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve taraf tanıkları ise, taksim yapılmadığını beyan ettikleri halde taksim konusundaki çelişkili beyanlar üzerinde durulmamış ve çelişki giderilmeye çalışılmamıştır.
Mahkemece, yapılacak iş;dava konusu taşınmazın öncesini bilen yerel bilirkişilerin tespiti ile taşınmaz başında yeniden keşif yapılması, yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarının HUMK.nun 258.maddesi hükmü uyarınca davetiye ile çağrılarak aynı kanunun 259.maddesi uyarınca taşınmaz başında dinlenilmeleri, dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle kök miras bırakan ...'ye ait bulunduğu tartışmasız olduğuna göre, ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi bulunup bulunmadığı, ölümünden sonra taksim yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa kime hangi taşınmazın bırakıldığı,
dava konusu taşınmazın taksime dahil edilip edilmediği, edilmiş ise taksimde hangi mirasçı hissesine düştüğü, miras bırakanlar ... ... ve ...’un ölüm tarihleri itibariyle terekelerinin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup olmadığı, davacı ve davalının mirasçı olup olmadıkları hususlarının etraflıca sorulup belirlenmesi, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde HUMK.nun 265.maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların yüzleştirilerek çelişkinin giderilmesi, ondan sonra oluşacak durum ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak bir hüküm kurulması gerekir.
Eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüyle usul ve yasa hükümlerine aykırı bulunan hükmün HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 12.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.