Davacı vekili, tarafların boşandıklarını, evlilik birliğinin devamı sırasında satın alınıp davalı koca tarafından parası ödenen ve davalının oğlu ...adına tescil edilen 1460 ada 12 parselde kayıtlı 7 nolu bağımsız bölümün değeri olan 45 milyar liranın ½ payı ile diğer malvarlığı ve davacı gelirlerinin ½’sinin bilirkişi marifetiyle tespitini yasal mal rejimi uyarınca vekil edeninin katılım payının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini; ayrıca, davalı tarafından teslim edilmeyen ev eşyalarının mümkün olursa aynen, mümkün olmadığı takdirde 3 milyar liranın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak vekil edenine ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; davacının isteği evlilik birliği içerisinde edinilen malların tasfiyesi olduğuna ve kanıt yükü de davacıda bulunduğuna göre, Kalkan’da bulunan ve davacıya ait olan zeytinliğin gelirinin belirlenmesi için davacı keşif giderini yatırmak durumunda olduğundan ve davacı vekilinin keşif giderini yatırmayacağı yönündeki beyanıyla edinilmiş malların tasfiyesiyle ilgili davanın kanıtlanamaması nedeniyle; ev eşyalarıyla ilgili olarak yeterli ve inandırıcı delillerle kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 13.09.2000 tarihinde evlenmiş, 21.07.2004 tarihinde açılan dava sonucu boşanmalarına karar verilmiş, boşanmayla ilgili hüküm 08.12.2005 tarihinde kesinleşmiştir. TMK.nun 225/son maddesi uyarınca eşler arasında boşanma davasının açıldığı tarihte mal rejimi sona ermiştir.
TMK.nun 170. maddesi kapsamına göre, taraflar arasında evlilik tarihinden 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı, bir yıl içinde başka bir mal rejimini seçmediklerinden 21.07.2004 tarihine kadar ise, edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir.(4722 s.K. md. 10/1, 4721 s.K. TMK md. 202/1.)
Mahkemece, kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davacı ve davalı tarafa keşif ve bilirkişi ücretleri için verilen süre öncesinde keşif nedeniyle yapılması gerekli araştırma ve hazırlıkların tamamlanmadığı, sonuçlarının da taraflara hatırlatılmadığı belirlenmiştir. Bu durumda, davacı ve davalı tarafın iddia ve savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmaktadır.
Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede, sadece 10.03.2006 günlü yargılama oturumunda 3 nolu ara kararıyla “ Kalkan Nöbetçi Aile Mahkemesine yazı yazılarak davacı adına kayıtlı olduğu iddia edilen zeytin bahçesinin yıllık getirisinin ne olacağı yönünde ziraat bilirkişisi ile keşif yapılmasının istenmesine, 100 YTL ziraat bilirkişi, 100 YTL fen bilirkişisi ile 100 YTL mülk bilirkişisi ücretleriyle keşif giderlerinin ve talimat gidiş dönüş masraflarının taraf vekillerince ½ oranında mahkeme veznesine yatırılmasına,” karar verilmiştir.
Davacı vekili, bu ara kararından sonra verdiği yazılı cevap ve 24.11.2006 tarihli oturumdaki imzalı beyanıyla; keşif kararının davalı tarafın iddialarını ispata yönelik olduğunu, davalının usulüne uygun bir katılım payı davası olmadığını, taşınmazın ormana ait 2/B niteliğindeki bir taşınmaz olduğunu, davacıya ait olmadığını açıklayarak keşif giderini yatırmayacaklarını beyan etmiş ve sonrasında dava retle sonuçlandırılmıştır.
Kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için HUMK.nun 163. maddesi uyarınca yöntemine uygun bir biçimde hak ve borçları belirtir şekilde ara kararıyla süre ve imkan tanınması, aynı madde uyarınca kesin sürenin doğuracağı hukuki sonuçların da süre verilen tarafa hatırlatılması ve uyarı yapılması gerekmektedir.
Her ne kadar ara kararında yukarıda belirtildiği gibi, keşif yapılması için bazı ayrıntılara yer verilmiş ise de, keşif kararı verildiğinde keşif için önceden yapılması gereken tüm araştırma ve incelemelerin tamamlanmış olması tüm bilgi ve belgelerin keşfe hazır halde olması gerekirken, keşif kararı verilen taşınmazın tapulu olup olmadığı,
tapulu değilse mevkii ve sınırları, talimat gönderilen Kalkan'da keşfi icra edecek mahkemenin bulunup bulunmadığı hususları tam olarak keşif öncesinde netleştirilmediğinden ve davalının usulüne uygun açılmış bir davasının olmadığı değerlendirilerek keşfin kim tarafından ne amaçla istendiği de dikkate alınması gerekirken, kesin mehil verilmeden ve kesin süreye uymamanın sonuçları hatırlatılmadan keşif kararı verilmesi ve sonrasında bu ara kararı yerine getirilmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygun değildir.
Keşif konusu edilen Kalkan’daki zeytinlik üzerinde de keşif yapılmasının davacı mı?.. yoksa davalı tarafından mı?.. istendiği de dosya kapsamından anlaşılamamıştır. İnternet üzerinde yapılan araştırmada Kalkan'ın Kaş ilçesine bağlı belde olduğu belirlenmiştir.
HUMK.nun 163. maddesi hükmüne göre kesin mehilin sonuç doğurabilmesi için, yapılması gereken işlerin birer birer, duraksamaya meydan vermeyecek biçimde taraflara anlatılması gerekir. Ayrıca, keşif için verilen ara kararında, kesin süreye uyulmaması halinde bunun doğurabileceği sonuçlar da açıkça belirtilmelidir. Yukarıda açıklandığı üzere, keşif kararının kanunun amacına uygun olduğu söylenemez.
Yargılamanın çabuk ve sağlıklı sonuca ulaşacak şekilde yürütülüp sonuçlandırılmasına elverişli "kesin süre" tayin edilerek iddia ve savunma çerçevesinde delillerin toplanıp değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekirken, kesin süre kuralının amacına uygun düşmeyen ara kararının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın kanıtlanamadığı sonucuna varılarak yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 31.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.