Davacı E, miras yoluyla intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedeniyle 102 ada 146 parselin Hazine üzerindeki tapu kaydının tahminen 10 dönümlük kısmının iptaliyle adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, kadastro tespitinin doğru olduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 102 ada 146 parselin teknik bilirkişiler U ve M tarafından düzenlenen 10.08.2008 tarihli krokide A harfiyle gösterilen 8621,55 m2 kısmına ait tapu kaydının iptaliyle davacı adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi üzerine; hükmün kabule ve vekalet ücretine ilişkin bölümleri davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 102 ada 146 parsele ait kadastro tutanağından; senetsizden, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup, ileride ekonomik yarar sağlanması mümkün olduğu anlaşılmakla Hazine adına 22.06.2007 tarihinde "Ham Toprak" niteliğiyle tespit edildiği ve tutanağın itiraz edilmeksizin 18.08.2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Davacı, dava dilekçesinde ve yargılama aşamalarındaki beyanlarında uyuşmazlık konusu parselin miras bırakanından kendisine kaldığını açıklayarak iptal ve tescile karar verilmesini istemiş, mahallinde yapılan keşif sırasında dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları da, dava konusu taşınmazın davacının babası Ahmet'ten intikalen 20 yılı aşkın süredir davacının zilyetliğinde bulunduğunu açıklamışlar, ancak intikal şekli hakkında herhangi bir beyanda bulunmadıkları gibi, davacı da bu konuda bir açıklama yapmamıştır.
Taşınmazın davacıya babasından intikal ettiği ileri sürüldüğüne göre, yerel bilirkişi ve tanıklar yeniden dinlenerek nizalı parselin davacıya intikal şekli üzerinde durulmalıdır. Dava konusu taşınmazın miras yoluyla intikal ettiği anlaşıldığı takdirde, taksim edilip edilmediğinin sorulup belirlenmesi,miras bırakana ait mirasçılık belgesinin istenilmesi gerekir.
Dava konusu taşınmazın miras yoluyla intikal ettiği, taksim yapılmadığı ve başka mirasçı bulunduğunun belirlenmesi halinde, TMK.nun 701. maddesi gereğince tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olur. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygın halde bulunur. TMK.nun 640 ve 702.maddeleri hükümlerine göre elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır.
Yani tüm mirasçıların katılımıyla tasarrufi işlemler yapılabilir. Kural olarak, davada tasarrufi bir işlem olduğundan mirasçılardan biri tek başına adına tescil isteyemez.
Mahkemece toplanıp değerlendirilecek deliller ve dosya içeriğine göre dava konusu taşınmazın davacının miras bırakanından kaldığı, taksim sonucu veya miras bırakanın sağlığında yapılan tasarrufi bir işlemle davacıya bırakıldığının belirlenmesi halinde davanın şimdiki gibi kabulüne, aksi halde reddine karar verilmesi gerekir. Dava şartı olan bu husus araştırılmadan hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalı Hazine vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarına gelince; Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiş olmasına rağmen yargılama oturumlarında Avukat marifetiyle temsil edilen davalı Hazine lehine vekalet ücreti takdir edilmemiş olması, HUMK. nun 417 ve 423/6 maddelerine aykırıdır. Reddedilen dava değeri üzerinden, davada kendini vekille temsil ettiren davalı Hazine lehine vekalet ücreti takdiri gerekirken, davalı Hazine yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi doğru olmamıştır.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulüyle hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,13.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.