Davacı vekili, dava dilekçesinde; 108 ada 72 sayılı parselin kadastro çalışmaları sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiğini, vekil edeninin İsviçre’de çalıştığını, Türkiye’ye geldiğinde durumu öğrendiğini, davalı ile vekil edeni arasında yapılan rızai taksim sonucu dava konusu parselin davalıya düştüğünü, ancak vekil edeni tarafından kullanılan aynı ada 20 sayılı parselin bir kısmının 108 ada 72 sayılı parsel içerisinde kaldığını, yanlışlığın kadastro çalışmalarından kaynaklandığını belirterek dava konusu parselin tapu kaydının kısmen iptali ile vekil edenine ait 108 ada 20 sayılı parsele eklenmek suretiyle adına kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 108 ada 72 sayılı parselin tapu kaydının kısmen iptali ile dava konusu parselin yüzölçümünün 29500,77 m2 olarak düzeltilmesine, teknik bilirkişi İhya Coşkun tarafından hazırlanan 22.11.2005 tarihli rapor ve krokide C harfiyle gösterilen 8170,75 m2 yüzölçümlü taşınmazın davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal ve bağış hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Davacı vekili, dava dilekçesinde; vekil edeniyle davalı kardeşi arasında yapılan rızai taksim sonucu 108 ada 20 parselin davacıya, aynı ada 72 sayılı parselin davalıya düştüğünü, ancak kadastro çalışmaları sırasında davacıya ait taşınmazın bir kısmının davalıya ait parselle birlikte tesbit ve tescil edildiğini belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
09.11.2005 günü yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık; esasen 108 ada 72 ve 20 sayılı parseller, davacı ile davalının babası sağ olduğu sırada çocukları arasında paylaştırdığını, davacının kullandığı yerin bir kısmının gösterdikleri biçimde davalıya ait 108 ada 72 sayılı parsel de kaldığını, kalan kısmın hala davacı tarafından 20 sayılı parselle birlikte kullanıldığını açıklamışlardır.
Dosya ve keşif tutanağı kapsamıyla teknik bilirkişi İhya Coşkun tarafından dosyaya sunulan 22.11.2005 günlü rapor ve krokisinde C harfi ile gösterilen kısmın davacı tarafından kullanıldığı, 20 ve 72 sayılı parsellerin yerlerinin tarafların babası olan Kazım tarafından sağlığında çocuklarına bağışlandığı ve C harfi ile işaretlenen kısmın davacıya ait olduğu saptanmıştır.
Bu bakımdan yerel mahkemenin 108 ada 72 nolu parselin tapu kaydının kısmen iptali ile krokide C harfiyle belirtilen 8174,75 m2 yüzölçümlü taşınmazın Kazım oğlu davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesinde kural olarak usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmamıştır.
Ne var ki, 108 ada 72 sayılı parselin tapu kaydında miktarının 28734,62 m2 yazılı bulunduğu, kadastro tutanağında da aynı miktarın yer aldığı, ancak yapılan keşifte dinlenen teknik bilirkişi raporuna göre çap değişmemekle birlikte miktarın kadastroca yanlış hesaplandığının, gerçek miktarın 29500,77 m2 olduğunun anlaşılması üzerine mahkemece, istek olmadan tapu kaydının miktarının 29500,77 m2 olarak düzeltilmesine karar verilmiştir. HUMK.nun 74. maddesi uyarınca hakim iki tarafın iddia ve savunmalarıyla bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez. Miktar düzeltilmesiyle ilgili olarak yöntemine uygun bir biçimde davalının açmış olduğu bir dava ve isteği bulunmadığına göre tapu kaydının miktarının düzeltilmesine karar verilmesi HUMK.nun 74. maddesine aykırıdır.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında 108 ada 72 sayılı parselin kadastroca oluşturulan 28734,62 m2 yüzölçümünün miktarı gözetilerek tapu kaydının kısmen iptali ile C harfiyle gösterilen bölümün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekirken tapu kaydının miktarının düzeltilmesi sonucu 29500,77 m2 üzerinden iptal ve tescile karar verilmesi bozma nedenidir. Sicil oluşturma kamu düzenini ilgilendirmekte olup, mahkemece bu husus kendiliğinden gözönünde tutulur. Varılan bu sonuç karşısında mahkemece yeniden hüküm kurulmalıdır.
Kabul biçimine göre de, 108 ada 72 sayılı parsel, teknik bilirkişi krokisine göre A, B ve C harflerine bölünmüştür. C harfiyle işaretli kısım davacıya ait olduğuna göre davalı üzerinde kalması gereken A ve B bir nokta halinde birleşmektedir. Yani A ve B birer bağımsız bölüm olarak krokide yer almaktadır. Bu durum karşısında A veya B’nin köyün son ada ve parsel numarasıyla davalı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerektiği halde bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 127,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 18.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.