Davacı ... vekili; evlilik birliği içinde satın alınarak davalı eş ... adına kaydedilen 27195 ada 5 parselde bulunan 14 nolu bağımsız bölümün vekil edenini zarara uğratmak amacıyla kız kardeşinin eşi olan diğer davalı ...’a boşanma davasının açılmasından hemen sonra, değerinin çok altında bir değerle, muvazaalı bir biçimde devrettiğini belirterek davalılardan ... adına olan tapu kaydının iptali ile dava konusu taşınmazın yeniden davalı eş ... adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş; daha sonra ise, 12.10.2009 tarihli dilekçe ile;
dava konusu taşınmazın evlilik birliği içinde edinilmiş bir taşınmaz olması nedeniyle yarı hissesinin vekil edenine ait bulunduğunu, dava dilekçesinde davalı ... adına kayıtlı tapu kaydının iptali ile taşınmazın yeniden davalı eş ... adına tapuya tesciline ilişkin istemlerinin maddi hataya dayandığını, asıl istenilenin davalı ... adına olan kaydın iptali ile ½ payının vekil edeni olan davacı ... adına tapuya tescili olduğunu;
eğer bu talepleri yerinde görülmez ise, dava konusu taşınmazın alımında vekil edeninin de en az davalı ... kadar katkısının bulunması nedeniyle hesaplanacak katkı payının davalı ...’dan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan ... vekili, davacının asıl isteğinin TMK’nun 227. maddesi uyarınca açılmış şahsi hakka ilişkin bulunduğunu, tapu iptali ve tescil isteyemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Diğer davalı ... vekili ise; dava dilekçesine ve 12.10.2009 tarihli dilekçeye verdiği cevaplarda özetle; davalı ...’a yapılan satışın gerçek bir satış olduğunu, muvazaanın bulunmadığını, zaten şahsi hakka dayanılarak taşınmazın aynının talep edilemeyeceğini, dava dilekçesinde kademeli (terditli) bir talepte bulunulmadığını, bu nedenle 12.10.2009 tarihli dilekçe ile dava dilekçesindeki talep sonucunun değiştirilmesinin ve yeni bir talebin eklenmesinin olanaklı olmadığını, işlemi onaylamadıklarını, kaldı ki davacının dava konusu taşınmazın edinilmesinde hiçbir katkısının bulunmadığını, çalışmayan, ev kadını olan davacının katkı sağlayacağının da düşünülemeyeceğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; “...davacı vekilinin davayı tapu iptali ve tescil olarak nitelendirdiği, evlilik birliği içinde edinilmiş mal rejimlerinde malın aynının istenemeyeceği M.K ilgili maddelerinde belirtildiğinden ....” bahisle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde TMK.nun 236. maddesi gereğince açılan edinilmiş mallara katılma (artık değer) alacağı isteğine ilişkindir.
Dosya arasında bulunan bilgi ve belgelere göre; taraflar 27.3.1986 tarihinde evlenmiş, 3.9.2007 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 15.9.2008 tarihinde kesinleşmesiyle boşanmışlardır.
Başka mal rejimi seçilmediğinden; taraflar arasında 1.1.2002 tarihine kadar 743 sayılı TKM.nun 170. maddesi gereğince mal ayrılığı, bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açılma tarihine kadar yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (4721 sayılı TMK.nun 202 m). TMK.nun 225. maddesi uyarınca başka bir mal rejimi seçilemediğinden (eşler tarafından) boşanma davasının açılmasıyla yasal edinilmiş mallara katılma rejimi sonra ermiştir.
Dava konusu taşınmaz, davalı eş ... tarafından 25.2.2004 tarihinde edinildiğine göre; taraflar arasındaki uyuşmazlığın edinilmiş mallara katılma rejimi kuralları gereğince çözüme kavuşturulması gerektiği konusunda duraksamamak gerekir. (TMK.m. 218, 219, 229, 230, 231, 232, 235, 236).
Dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın sadece aynı dava konusu yapılmış ise de, 12.10.2009 tarihli dilekçe ile ayına ilişkin talep kabul edilmez ise, alacak isteğinde bulunulduğu belirtilmiştir. Kural olarak iddia ve savunma, karşı tarafın onayı olmadan değiştirilemez ise de; bu kuralın istisnalarından biri ıslah kurumudur. (HYUK mad.
83 ve devamı) Islah tamamen veya kısmen olabileceği gibi, tahkikata tabi davalarda, tahkikat sona erinceye kadar, tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın sonuna kadar yapılabilir. Dava dilekçesinde, kademeli istekte bulunulmamış olması halinde daha sonra yapılan ıslahla ilk isteğe kademeli başka bir isteğin eklenmesi kısmi ıslah olup, ıslah karşı tarafın oluruna bağlı değildir.
Davacı vekilinin 28.1.2010 günlü oturumdaki “Bizim asıl davamız tapu iptali ve tescildir” şeklindeki beyanı da kademeli istekten vazgeçildiği anlamını taşımaz. Sadece öncelikli isteğin tapu iptali ve tescil olduğunu belirtme yönünde bir beyan olup 12.10.2009 tarihli ıslah dilekçesinde belirtilen isteklerle aynı doğrultudadır.
Mahkemece, yukarıda açıklanan olguların gözardı edilmesi sonucunda, dava sadece tapu iptali tescil isteğine ilişkin bir dava imiş gibi değerlendirilerek, kademeli (terditli) ikinci talep dikkate alınmadan ve değerlendirilmeden sadece tapu iptali ve tescil isteği için geçerli olan ve 7.10.1953 tarih 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bulunan bir gerekçe ile verilen davanın reddine ilişkin kararda isabet bulunmamaktadır.
Hiç şüphesiz tapu iptali ve tescil isteğinin reddi kararı yerindedir. Ancak, mahkemece, ikinci istek konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru değildir. Bu bakımdan öncelikle 12.10.2009 tarihli ıslah dilekçesi kapsamı gereğince kısmi ıslah ile istenen alacak miktarının davacı vekiline açıklattırılması, belirlenecek alacak miktarı üzerinden gerekli harcın alınması için davacı vekiline süre ve imkan tanınması, ondan sonra davanın yürütülmesi gerekir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle yerel mahkeme hükmünün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, kısmi ıslah dilekçesiyle istenen edinilmiş mallara katılma alacağı (artık değere katılma alacağı) yönünden hükmün bozulduğu gözetilerek Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 750 TL avukatlık ücretinin davalılardan ...’dan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine ve 256,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 21.09.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.