Davacılar vekili, miras yoluyla intikal ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak dava konusu 130 ada 36 parsel kapsamında kalan 3 parça yerin tapu kaydının iptaliyle vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... temsilcisi ile davalı ... vekili, orta malı mera niteliğinde olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, önceki kararda, nitelik itibarı ile zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairece, usulüne uygun mera araştırması yapılması, bölgeye ait hava fotoğrafları ile topoğrafik haritaların uygulanması gerektiğine işaret edilerek bozma sevk edilmiş, mahkemece bu kez davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, dava konusu 130 ada 36 parselin tapu kaydının iptaliyle teknik bilirkişi raporunda A harfiyle gösterilen yerin Mehmet Kartal mirasçıları, B ile işaretlenen yerin ..., C ile belirlenen bölümün Hüseyin Güleç adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hükmün kabule ilişkin bölümleri davalı Köy vekili ile davalı ... temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Tarla niteliğindeki 98400 m2 yüzölçüme sahip dava konusu 130 ada 36 parsel,1968 tarih 488 ve 490 sayılı vergi kaydı kapsamında kaldığı gerekçesiyle 08.12.1994 tarihinde ... adına tespit edilmiş, tutanağın 28.03.1995 tarihinde kesinleşmesi üzerine tapu kaydı oluşmuştur.
Dava; kadastro öncesi nedenlere dayalı TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kanunun 14.maddesi uyarınca iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, kazanma koşullarının davacılar lehine gerçekleştiği görüşünden hareketle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmediği gibi yapılan araştırma ve inceleme de karar vermeye yeterli değildir.
Davacılar vekili, dava dilekçesinde miras yoluyla intikal ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayanarak istekte bulunmuş, taksim ve intikal şekli hususunda bir açıklama yapılmamıştır. Yargılama sırasında Mehmet Kartal mirasçıları yönünden taraf teşkili yapılarak dava koşulu eksikliği giderilmiştir. Davacılardan ... vekili, taşınmazın miras bırakan Emin Işık’tan kaldığını ileri sürmüş ancak, taşınmazın ne şekilde davacıya intikal ettiği bildirilmemiştir.
Dosyada davacı ...’a miras bırakanına ait nüfus kaydı ya da mirasçılık belgesi bulunmadığından ölüm tarihi belirlenememiş ise de, baba Emin Işık’ın ölmesi üzerine davacının bu taşınmazı kullanmaya başladığı bildirilmiştir. Miras bırakan Emin Işık’ın ölüm tarihine göre terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup, taksim hakkında bir açıklama da yapılmamıştır. TMK.nun 701.maddesinde.
“Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir” şeklinde tanımlanmıştır.
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup, terekenin tamamını kapsar." Aynı kanunun 702.maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmakta tasarrufi bir işlem olduğuna göre, davacının kendi adına dava açması mümkün değildir.
Başka bir anlatımla davacının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tek başına tasarrufda bulunma yetkisi bulunmamaktadır. Davacının açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılması (olurlarının alınması) veya TMK.nun 640.maddesi uyarınca miras ortaklığına temsilci tayin edilmek suretiyle davaya devam edilmesi mümkün değildir.
Mahkemece, miras bırakan Emin Işık’a ait mirasçılık belgeleri getirtilerek taşınmaz bölümünün davacıya intikal şeklinin araştırılması, davacı ...’a taksim, bağış veya satış yollarından biriyle intikal ettiğinin belirlenmesi halinde aşağıda yazılı araştırma ve incelemeler yapıldıktan sonra kazanma koşullarının davacı ... lehine gerçekleştiğini belirlenmesi halinde şimdiki gibi davanın kabulüne, aksi halde yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde davacı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Davacılar tarafından aynı yerler hakkında aynı mahkemenin 1996/37 Esas sayılı dosyasına açılan iptal ve tescil davasının HUMK.nun 409/5.maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de karar tebliğe çıkarılmamış kesinleşme şerhi verilmemiştir.
Dava, TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kanunun 14 ve maddeleri uyarınca tescil isteğine ilişkin olup mahkemece eksik incelemeyle karar verilmiştir. Bozma üzerine mera araştırması yapılmış ise de, taşınmazın bulunduğu yere ilişkin hava fotoğrafları istenilmiş ancak, mahallinde yerel ve teknik bilirkişiler ile tanıklar aracılığı ile uygulanmamış, taşınmazın niteliği belirlenmemiştir.
Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar, ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan tespitinin yapıldığı 1994 yılından önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit tarihinden geriye doğru 20 – 25 yıl öncesine ait (1970 – 1974 yılları arası) 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının getirtilerek stereoskopla incelenmesi, arazi üç boyutlu görülebileceğinden taşınmaz bölümü ile bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespit edilmesi gerekirken mahkemece uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; taraflarca Asliye Hukuk Mahkemesinin 1996/37 Esas sayılı dava dosyasına ilişkin hükmün kesinleştirilmek üzere davacı tarafa süre verilmesi, HUMK. nun 259. maddesi hükmü uyarınca; dava konusu taşınmazlar başında yeniden keşif yapılarak aynı kanunun 258.maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların davetiye ile çağrılmaları, tescil konusu taşınmaz bölümleri üzerinde davacılar ve miras bırakanların zilyetliğinin başlangıcı, süreci ve sürdürülüş şeklinin kendilerinden ayrıntılı olarak sorulup belirlenmesi, beyanları arasında aykırılık çıktığı taktirde aynı kanunun 265.maddesi hükmü uyarınca giderilmesine çalışılması,
ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi veya fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başlandığının belirlenmesine çalışılması, dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin araştırılması, tanık ve bilirkişi sözlerinin bilimsel esaslara dayalı bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi,
temyiz incelemesi sırasında göz önünde tutulmak üzere HUMK.nun 366.maddesi hükmü uyarınca tescil konusu taşınmaz ve çevresinin resimlerinin çektirilip mahkeme hakimi tarafından onaylandıktan sonra dosya arasına konulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.
Diğer yönden; taşınmazların öncesi belgesiz olup davacılara miras yoluyla intikal etmiştir. Mahkemece, davacılar ve miras bırakanlar ile diğer mirasçıları hakkında belgesiz araştırması yapılmamıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi hükmüne göre; zilyetliğin bu kanunda yazılı belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilmeyen hallerde, zilyedin aynı çalışma alanı içinde kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçmeyecektir.
Anılan hüküm gözönünde tutularak 26.07.1972 tarihinden sonra davacı , miras bırakanı ve diğer mirasçılar adına kadastro yolu ile veya açılan dava sonunda tescil edilmiş taşınmaz veya taşınmazlar var ise bunların miktarlarının, çalışma alanlarının, tescil tarihlerinin Tapu Sicil Müdürlüğü ile Kadastro Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı olarak tescil davası olup olmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece bu husus araştırılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmiş olması isabetsizdir.
Davalı ... temsilcisi ile köy vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan hükmün kabule ilişkin bölümlerinin açıklanan nedenlerle HUMK. nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ... Kişiliğine iadesine 02.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.