Davacı, dava dilekçesinde; 131 ada 68 sayılı parselde ¼ pay maliki olduğunu, bitişikte davalı ... adına tapuya kayıt ve tescil edilen 131 ada 69 sayılı parsel içerisinde kalan kendilerine ait yerin bir kısmının birlikte tespit ve tescil edildiğini, ortak sınırın yanlış belirlendiğini açıklayarak davalının tapu kaydının kısmen iptali ile öncelikle kendilerine ait 131 ada 68 sayılı parsele ilavesi suretiyle, olmadığı takdirde bağımsız bir parsel niteliğinde adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacıyla birlikte paydaş olan 131 ada 68 sayılı parselin diğer paydaşlarının davaya katılması için davacıya süre verildiğini, davacının dava koşulunun yerine getirilmesi için verilen süreye uymadığını gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince açılan kısmen mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de; mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacı kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. 30.09.2004 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında 131 ada 69 sayılı parsel belgesizden davalı ..... (...), aynı ada 68 sayılı parsel ise, belgesizden aynı tarihte ... çocukları ..., ..., ... ve ... adlarına ¼’er pay oranında tapuya kayıt ve tescil edildiği belirlenmiştir.
Kadastro tutanağının kapsamına göre 68 sayılı parselin Bayram’dan kaldığı ve elbirliği mülkiyetin kadastro çalışmalarıyla paylı mülkiyete dönüştürüldüğü ve elbirliği mülkiyetinin böylece çözüldüğü anlaşılmıştır. 131 ada 68 sayılı parsel, paylı mülkiyet şeklinde tapuya kayıt ve tescil edildiğine ve elbirliği mülkiyette böylece çözüldüğüne göre her bir paydaşın payı birbirinden bağımsız olarak dava konusu olmaktadır. Paylı mülkiyette paydaşlar
../..arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmamaktadır. Bu bakımdan dava koşulunun yerine getirilmesi konusunda davacının zorlanması ve bu nedenle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Davacı dilekçesinde ortak sınırın yanlış belirlendiğini ve kendisine ait taşınmazın bir kısmının davalının parseli içerisinde gösterildiğini ileri sürdüğüne göre iddianın kanıtlanması halinde davacı ...’in 68 sayılı parselde bulunan ¼ payı gözetilerek davalının parseli içerisinde kalan kısım bakımından davacının açıklanan payı oranında iptal ve tescile karar verilmesi gerekir. Bu konuda davacının alternatifli isteği de göz önünde tutulmalıdır.
Şu halde mahkemenin gösterdiği ret gerekçesi usul ve kanuna aykırıdır. Ne var ki, davacı 19.01.2007 tarihli yargılama oturumuna gelmemiş bu nedenle dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, davacı HUMK.nun 409.maddesinde öngörülen bir aylık süreyi kaçırdıktan sonra 02.04.2007 tarihinde davayı yenilemiştir. Bir aylık süre geçirildiğine göre davacının yeniden harç yatırması zorunludur.
Bu nedenle öncelikle yenileme dilekçesinin harçlandırılması ve ondan sonra davanın yürütülmesi ve açıklanan biçimde araştırma ve inceleme yapılması gerekmektedir.
Davacının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 25.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.