Davacı vekili, kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın nehir yatağı olduğunu, zilyetlik yoluyla kazanılamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı Köy muhtarlığı yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Mahkemece, uyulan bozma ilamı uyarınca tespit dışı bırakıldığı tarihten itibaren dava tarihine kadar kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile teknik bilirkişinin 1.6.2010 tarihli rapor ve krokisinde B harfi ile gösterilen 62759,20 m2'lik yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın kabulüne ilişkin önceki hüküm davalı ... vekilinin temyizi üzerine Dairenin 30.4.2009 tarih ve 1176 Esas, 2142 Karar sayılı ilamı ile özet olarak “...Dava konusu taşınmaz üzerinde sürdürüldüğü iddia edilen zilyetliğin süresi ve imar-ihya işlemlerinin yapıldığı tarihin hava fotoğraflarıyla incelenmesi, iddia ve savunma doğrultusunda gerekli incelemelerin yapılması, sair hususların saklı tutulması kaydıyla...” bozulmuştu. Mahkemece bozma ilamına uyularak yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.
Dava konusu taşınmaz bölümü 1975 yılında yapılan kadastro çalışmalarında Dicle nehir yatağı olarak tespit dışı bırakılmıştır. Bir taşınmazın TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17.maddelerine göre kazanılabilmesi için zilyetlikle edinim koşullarının yanı sıra, taşınmazın da nitelik itibariyle kazanıma elverişli yerlerden olması gerekir.
Uyuşmazlık konusu taşınmaz yukarıda da belirtildiği gibi nehir yatağı olarak tespit dışı bırakılmış olup, halen de kuzeyinde Dicle nehri yer almaktadır.
Akarsuya bitişik olan taşınmazlarla ilgili uyuşmazlıklarda önemli olan husus öncelikle taşınmaz sınırındaki akarsuyun Kıyı Kanununun uygulanmasına dair çıkarılan yönetmeliğin 4.maddesinde tanımı yapılan “devamlı akış gösteren ve ekli listede belirlenen” ve kıyı kenar çizgisinin tespiti gerekli olan akarsulardan olup olmadığı ve akarsuyun nehir tanımına giren kısmının kapsamında kalıp kalmadığının sözü edilen listeye göre araştırılmasına, sonra da kıyı alanı ve kıyı kenar çizgisinin tespit edilmesine ilişkindir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın anılan Yönetmeliğin 4.maddesinde belirtilen Dicle nehrinin ana kolunun Bismil ilçesi ile Türkiye-Suriye-Irak sınırı arasındaki kesimi, Batman kolunun Serkan(Hizan) Deresi kavşağı ile Dicle nehri ana kolu kavşağı arasındaki kesimi ve Botan kolunun Büyükdere(Hizan) kavşağı ile Dicle nehri ana kolu kavşağı arasındaki kesiminde kalıp kalmadığı belirlenmelidir.
Taşınmaz belirlenen kesimlerden birinde kalıyorsa o takdirde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 28.11.1997 günlü 1996/ 5 Esas, 1997/ 3 Karar sayılı kararında açıklandığı gibi, idarece 3621 sayılı Kıyı Kanununun 9.maddesi uyarınca düzenlenmiş bir kıyı kenar çizgisi bulunup bulunmadığının Valilik ile Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünden sorulması, kesinleşmiş kıyı kenar çizgisi var ise buna ilişkin karar ve dayanağı olan belgelerin kroki ve haritası ile birlikte getirtilip dosya arasına konulması, mahallinde yapılacak keşifde yerel, teknik ve jeolog bilirkişiler aracılığı ile yerine uygulanması,
idarece belirlenmiş bir kıyı kenar çizgisi olmadığı takdirde anılan kanunun 9.maddesindeki açıklamaya uygun olarak jeolog, harita mühendisi ve ziraat mühendisinden oluşan heyetle idarenin kıyı düzenlemesi yapmış olduğu hal gibi değerlendirilerek ve mahallinde keşif yapılarak kıyı kenar çizgisinin bilirkişi heyetince somut olaya özgü olarak belirlenmesi gerekir.
Bu tespit yapılırken 13.3.1972 tarih ve 7/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan kıyı şeridinin nasıl tespit edileceğine dair kural ve yöntemler ile 17.4.1990 tarih 3621 sayılı Kıyı Kanununun 4.maddesindeki tanımlar ve 9.maddesi gözönünde tutulmalı ve bu belirlemeye göre taşınmazın kıyı kenar çizgisinin hangi tarafında kaldığı tespit edilmelidir.
Ayrıca, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi hükmüne göre zilyetliğin bu maddede belirtilen belgelerden biriyle ispatı yoluna gidilemeyen hallerde zilyedin aynı çalışma alanında kazanabileceği miktar suluda 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemez.
Anılan maddenin kabul edilen ilk şekline göre sulu veya kuru toprak ayrımının 3083 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı kabul edilmişken, 3402 sayılı yasanın 14.maddesinin 2.fıkrasının değişik son metnine göre “Sulu veya kuru arazi ayrımı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır” denilmiştir.
Sulu ve kuru toprak ayırımını düzenleyen 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun tanımlar başlığını taşıyan 3.maddesi j bendinde sulu tarım arazisi “Tarımı yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler” şeklinde tanımlanmıştır.
Somut olayda; uyuşmazlık konusu taşınmazın kuzeyinde Dicle nehri yer almakta olup, nehirden sulama yapılması maliyet gerektirdiğinden bahisle taşınmazın kuru niteliğinde olduğunun kabulü yapılan açıklamalar ve belirtilen kanun hükmü karşısında geçersiz kalmaktadır. Zira anılan kanun hükmüne göre taşınmazın sulu arazi olarak tanımlanabilmesi için sulanabilir nitelikte olması yeterli bulunmaktadır.
Davacının 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesine göre kazanabileceği miktar 40 dönümü aşamaz.
Dava konusu taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kalıp kalmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıkça belirlenmesi, kıyı kenar çizgisi içinde kalmadığı anlaşıldığı takdirde dosya kapsamı ve toplanan deliller itibariyle değerlendirme yapılarak, kazanma şartlarının oluştuğu belirlendiği takdirde, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde belirtilen sınırlama nedeniyle davacıya aynı kanunun 21.maddesine göre tercih hakkı tanınarak, şartları oluştuğu takdirde varsa aynı çalışma alanı içinde belgesizden kazanım miktarı da nazara alınarak toplamı 40 dönüm taşınmaz bölümünün tesciline karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasaya aykırı bulunan hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.3.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.