Davacılar vekili (dava takipçisi) dava dilekçesinde; 141 ada 4 ve 142 ada 26 sayılı parsellerin 1948 yılında ölen dedeleri Muhammed’den kaldığını, Muhammed’in çocukları arasında yapılan rızai taksim sonucu Neceattin ve Selahattin’e kaldığını, Neceattin’in 1964, Selahattin’in ise 2001 yılında öldüğünü, davacıların köyde bulunmaması nedeniyle 141 ada 4 nolu parselin davalı ... adına tam pay olarak, 142 ada 26 sayılı parselin ise, ...’in çocukları ... ve ... adlarına ½ oranında tesbit ve tescil edildiğini, kendilerinin de haklarının bulunduğunu, bu nedenle 141 ada 4 nolu parselin tapu kaydının ¼ oranında paylı olarak, 142 ada 26 sayılı parselin ise, 1/6 oranında yine paylı olarak iptalleri ile davacılar ve davalılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı ... taşınmazların Neceattin ile ...’e ait olduğunu, her birinin ½ oranında payları bulunduğunu ve ½ oranında hakları olduğunu bildirmiştir. Diğer davalı ...’a dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamıştır. Temyiz dilekçesinde ise yapılan tebligatın usulsüz olduğunu bildirmiştir.
Mahkemece, “141 ada 4 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile; “eşit şekilde ¼ hisseli olarak elbirliği mülkiyeti şeklinde davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline yine, 142 ada 26 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile ½ hissesinin eşit olarak davacılar adına, geriye kalan ½ hissesinin ise davalılar adlarına eşit hisseli olarak elbirliği mülkiyeti şeklinde tapuya kayıt ve tesciline, bu parsel yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine” karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik muristen intikal ve paylaşım hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, “…eşit şekilde ¼ ve ½ hisseli olarak elbirliği mülkiyeti şeklinde tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi..” infazda duraksamaya yol açacak ve hatta infazı mümkün olmayacak bir durum yaratacağı açıktır. Davacılar dava dilekçesinde açıkça paylı olarak iptal ve tescile karar verilmesini istemişlerdir. Yani paylı mülkiyeti önermişlerdir. Mahkeme ise, hem paylı ve hem de elbirliği mülkiyeti ibarelerini kullanmak suretiyle hüküm kurmuştur.
Hükmün bu şekilde infazı olanaklı değildir. HUMK. nun 74. maddesinde; “…hakim her iki tarafın iddia ve savunmalarıyla bağlı olup, ondan fazlasına veya bir şeye karar veremez…” denilmektedir. Davacılar paylı mülkiyet şeklinde istekte bulundukları halde elbirliği mülkiyette buna katılarak ikili mülkiyet şeklinde iptal ve tescile karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Dava konusu taşınmazların tarafların dedeleri Muhammed’den geldiği, ...’in çocukları arasında taksimin yapıldığı ve tarafların babalarının ölmesiyle taraflara intikal ettiği dosya kapsamıyla sabittir.
Bu durum karşısında davacılar ve davalıların babalarından kendilerine gelen pay durumları ortak miras bırakana ait veraset belgesi esas alınarak ve gerekirse dosya pay bölüşümü konusunda uzmanlığı bilinen bir kadastro teknisyenine verilerek infaza esas olunacak raporun alınması, ondan sonra paylı mülkiyet şeklinde taraflar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekirken, hiç gerek olmadığı halde ve infazda duraksamaya neden olacak biçimde aynı zamanda elbirliği mülkiyeti şeklinde iptal ve tescile karar verilmiş olması doğru değildir.
Doğru, düzgün ve sağlıklı sicil oluşturma kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece kendiliğinden bu husus gözönünde tutulmalıdır.
Davalı ...’un temyiz isteği bu bakımdan yerinde olduğundan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 135,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 11.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.