Davacı ..., satın alma ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedeniyle 270 ada 29 parselin bir kısmının davalı üzerindeki tapu kaydının iptaliyle 270 ada 51 sayılı parseline ilave edilmek suretiyle adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., davacı komşusuyla sınırlarında bulunan kuşburnu ağacının tam ortasının ortak sınır olduğunu, ağacın davacının arazisine taşma yaptığını bu kısmın tamamının davacıya ait olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine , karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Mahkemece, kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki, zilyetlik, maddi olgulardan olup tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.
Dava dilekçesinde, tanık deliline dayanılmasına rağmen mahkemece, tanıklarını liste halinde bildirmesi için davacı ve davalı tarafa süre ve imkan verilmeden yerel bilirkişi ve re'sen dinlenen tutanak bilirkişi ifadeleri ile yetinilerek yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. HUMK.nun 275. maddesinde hangi amaçla bilirkişinin bilgisine başvurulacağı açıklanmıştır.
Bunun dışında tanık sözleri ile tespiti gereken bir husus için tanık dinlenmeden bilirkişinin bilgisi ile yetinilemez. Benimsenen usul ve kanuna uygun olan uygulamaya göre zilyetliğin ilk önce tanık sözleri ile tespiti gerekir.
Taşınmaz malın yer, sınır ve dava tarihindeki değeri konusunda özel bilgisine başvurulması gereken yerel bilirkişinin zilyetlik konusundaki sözleri ancak, zilyetliğin tespiti maksadı ile dinlenen tanıkların sözlerinin doğruluğunu gösteren tamamlayıcı bilgi olarak gözönünde tutulabilir. O halde zilyetliğe dayanan tescil davalarında tanık dinlenmeden yerel bilirkişinin sözleri ile tescil kararı verilemez (...
HGK.,30.....1994 T.,1993/...-939 E.,1994/176 ...., 3402 sayılı Kadastro Kanunu m. .../...).Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle yapılacak iş. HUMK.nun 217/.... maddesi hükmüne göre, davanın kanıtlanması için taraflardan delillerini bildirmelerini istemek, bildirmeleri halinde bu delilleri karşılıklı olarak taraflara tebliğ etmektir.
Ondan sonra, yerel bilirkişi ve tanıkların aynı kanunun 258.maddesi hükmü uyarınca keşif yerinde hazır bulunmak üzere davetiye ile çağrılmaları ve 259.madde hükmü uyarınca mümkün olduğunca taşınmaz başında yapılacak keşif yerinde dinlenilerek, dava konusu taşınmaz bölümünün öncesinin ne ve kime ait olduğunun, kimler tarafından ne şekilde kullanıldığının, uyuşmazlık konusu olan bu yerin halen kimler tarafından zilyet ve tasarruf edildiğinin, kullanma hakkının kimde bulunduğunun kendilerinden sorulup belirlenmesi, beyanları arasında aykırılık çıktığı takdirde HUMK.nun 265. madde hükmü gözönünde tutularak çelişkinin giderilmesine çalışılması,
ortak sınırın ve ortak sınırda bulunduğu anlaşılan kuşburnu ağacı baz alınarak bu ağacın sağında ve solunda kalan kısımların hangi tarafın zilyetliğinde olduğunun kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanmaya çalışılması, bundan sonra tüm bu belirlemelerin keşfi izlemeye ve infazı sağlamaya elverişli tapu fen memuru yetki ve yeteneğine haiz uzman bilirkişiye düzenlettirilerek ölçekli kroki ve rapora yansıttırılması;
bu şekilde iddia ve savunma çerçevesinde toplanacak tüm deliller birlikte tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru olmamıştır.Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle ve HUMK. nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.