Davacı vekili, ortak miras bırakan ...’dan kalan taşınmazların rızai taksimle paylaşıldığını, miras hakkı olarak toplam 129 dönüm taşınmazın anneleri ...’nin vefatı ile davalılar tarafından kullanıldığını, davalıların 2009/780 Esasına kayıtlı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası açarak, 240 ve 242 parsellerdeki hisselerinin verilmediğini iddia ettiklerini, 241 parsel sayılı taşınmazda ise 45 dönümlük yeri sürmek suretiyle vekil edeninin zilyetliğine el koyduklarını, taşınmazdan el çekmeleri için idareye yapılan başvuru konusunda dava bulunduğundan bahisle işlemsiz bırakıldığını, anılan davanın feragatle sonuçlandığını ileri sürerek,
davalıların el koydukları tahminen 45 dönümlük kısma yönelik vekil edeninin zilyetliğin korunmasına, bu yerden davalıların el çektirilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., taşınmazı 2009 yılı ekim ayından beri kullandığını açıklayarak, davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmesini savunmuş; diğer davalı davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, “…açılan davanın zilyetliğin korunması davası olduğunu, gasp veya tecavüzün ve failinin öğrenilmesinden başlayarak iki ay ve her halde fiilden itibaren 1 yıl içinde açılması gerektiğini, TMK. nun 984. maddesinde düzenlenen hak düşürücü sürenin geçtiğini…” belirterek davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TMK.nun 683. maddesi çerçevesinde çözümlenmesi gereken ayni hakka ilişkin paya yönelik elatmanın önlenmesi davasıdır.
Mahkemenin 2009/780 Esasında kayıtlı dosyasında; davacılar...ve ...’ün ...İli, Kadirli İlçesi, Topraktepe köyü 240, 241 ve 242 parsel sayılı taşınmazlarda hissedar oldukları halde paylarına düşen kısmı davalı ...’un kullandığı iddiasına dayalı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davasının feragatle sonuçlandığı, hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği görülmüştür.
Yapılan keşifte davacı ve tanığının davalıların taşınmaza buğday ekerek el koyduklarını ifade ettikleri, tarafların çekişme konusu 241 parselde kayden pay maliki oldukları, dava dilekçesi, tapu kayıtları, bilirkişi raporu ve beyanlar gözönünde tutulduğunda; davanın, taşınmazların ortak miras bırakandan kalması nedeniyle ayni hakka dayalı olarak açıldığı, uyuşmazlığın ayni hakka ilişkin olup, paya yapılan müdahalenin önlenmesi davası olarak kabul edilmesi gerektiği, davanın TMK. nun 981 ve devamı maddelerinde yer alan zilyetliğin korunması davası olarak nitelendirilmeyeceği anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece, TMK. nun 683. maddesi gözetilerek iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, taşınmazlar kök muris ...’dan kaldığı, paylaşımın yapılmadığı ve davalıların davacının kullanımına engel oldukları belirlendiği takdirde davacının miras payına yapılan elatmanın önlenmesine, kullanıma engel olunmadığının saptanması halinde ise davanın reddine karar verilmesi gerekirken; davanın zilyetliğin korunması davası şeklinde nitelendirilip, hak düşürücü sürenin geçtiğine değinilerek davanın reddine karar verilmesi isabetli değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 89,10 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 21.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.