Davacı vekili, mevkii ve sınırları dava dilekçesinde yazılı bir parça taşınmazın; vekil edeninin babası tarafından 1970 yılında imar-ihya edildiğini ve sağlığında oğlu olan davacıya devredildiğini belirterek kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedeniyle, bu yerin vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, kazanmayı sağlayan zilyetlikle iktisap koşullarının davacı yararına oluşmadığını, taşınmazın ağaçlandırılması için Hazine tarafından ... isimli kişiye kiralanan taşlık arazi niteliğinde bulunduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... vekili, taşınmazın sınırında yer alan karayolu nedeniyle kamulaştırma belgelerinin zemine uygulanması gerektiğini ve haksız davanın reddine karar verilmesini istediklerini açıklamış, davalı köy muhtarlığı temsilcisi ise yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında yapılan yargılama sonunda; davanın kabulü ile 18.2.2010 havale tarihli krokide kırmızı renkle boyalı 67000 m² yüzölçümlü taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı görülmekte olan dava ile imar ihya ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuku nedenlerine dayanarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17.maddeleri uyarınca tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin olan ilk hükmü, Dairece eksik inceleme ve araştırma nedeni ile ve ayrıca yargılama harç ve giderlerinin yanlış takdir edildiğine işaret edilerek bozulmuş ve bozma kararında eksik incelemenin hangi hususlara ilişkin bulunduğu ve ne yapılması gerektiği tek tek ve ayrıntılı bir biçimde açıklanmış, yargılama harç ve giderlerine ilişkin değerlendirme hatasının neye ilişkin bulunduğu da belirtilmiş olup bozmaya uyulduğu halde, hükmüne uyulan bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmeden yazılı olduğu biçimde tekrar davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya arasında bulunan Diyarbakır Kadastro Müdürlüğüne ait 27.5.2002 günlü cevabi yazısındaki açıklamalara göre tescili istenen taşınmaz bölümünün 1970 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında “taşlık ve demirgirmez niteliğiyle” tespit dışı bırakılan yerlerden olduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir yerin kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak edinilebilmesi için emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilmesi ve imar ihya işleminin tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun şekilde, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri hükümleri uyarınca tasarruf edilmesi ve özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olması gerekmektedir.
Hükmüne uyulan bozma ilamında da açıklandığı üzere bir yerin niteliğinin ve ne zaman imar ihya edildiğinin belirlenmesi bakımından en uygun yöntemlerden biri de davanın açıldığı 5.1.2000 tarihinden en az 20 yıl öncesine ait bölgeye ilişkin hava fotoğraflarının bulundukları yerlerden getirtilerek, teknik ve uzman bilirkişiler aracılığıyla zemine uygulanması, taşınmazın kesin niteliğinin belirlenmesi olmalıdır.
Mahkemece, bozmadan sonra bölgeye ait hava fotoğrafları dosya arasına getirtilmiş ise de getirtilen hava fotoğrafların hangi tarihe ait olduğu anlaşılamamaktadır. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1970 yılından sonra dava tarihinden itibaren 20– 25 yıl öncesine ait (1975 – 1980 yılları arası) stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir.
Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği saptanabilmektedir. Mahkemece, uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından açıklanan şekilde yararlanılmamıştır.
Bundan ayrı dava konusu taşınmazın batı sınırında yer alan Ervanlı Köyü dahilinde bulunan 56 parsele ilişkin tapulama tutanağı dosya arasına getirtilmiş ancak bu taşınmazın tespitinde kullanıldığı belirlenen T.Evvel 288 yoklama 2 nolu tapu kaydı tüm geldi ve gittileriyle bulunduğu yerden getirtilerek hudutları itibariyle dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği üzerinde durulmamıştır.
Keza, dava konusu taşınmazın güney sınırında kadim mera olduğundan bahisle sınırlandırılan 198 parsel ve doğu sınırında yer alan ve 6.5.2008 günlü oturumdaki bilgilerine göre dava dışı 187 parsele uygulanan kaydın miktar fazlası olarak hazine adına tespit edildiği belirtilen 175 parsel yer almakta olup, 175 parsele ilişkin olarak Diyarbakır Kadastro Mahkemesinde halen görülmekte olan ve Yargıtay 16.Hukuk Dairesinin eksik inceleme ve araştırmaya dayalı bozması sonucunda 2000/6 esasına kayıtlanan dava dosyası bulunmaktadır.
17.5.2004 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi de 175 parselin mera olduğunu açıklamıştır. Bozma sonrasında yapılan araştırma sonucunda; dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede tahsisli mera çalışmaları yapılmadığı belirlenmiş ise de, etrafta kadim mera arazilerinin bulunduğu anlaşıldığına göre; dava konusu taşınmazın sınırında yer alan mera parselleri ile ilgisinin tam olarak belirlenmesini gerektirmektedir.
Ne varki taşınmazın kadim mera arazisine el atılarak elde edilen yerlerden olup olmadığının hükmüne uyulan bozma ilamında belirtilen yöntem dikkate alınarak ve yerinde yeniden yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığı ile keşif yapılarak dava konusu taşınmazın sınırında yer alan kadim mera arazisinden elde edilip edilmediği de açıklığa kavuşturulmuş da değildir.
Bu amaçla dava konusu taşınmazın batısında bulunan komşu Ervanlı (Övündüler) köyü 56 parselin tespitinde kullanıldığı belirlenen T.Evvel 288 yoklama 2 nolu tapu kaydının bulunduğu yerden getirtilerek dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği üzerinde durulması, dava konusu yere komşu olan 175 parsele ilişkin Diyarbakır Kadastro Mahkemesine ait 2006/6 esas sayılı dava dosyasının dosya arasına getirtilmesi ve taraflar arasındaki uyuşmazlıkta dava konusu taşınmazın gerçek niteliğinin belirlenmesi bakımından dikkate alınması,
Ziraat Fakültelerinin Toprak bölümünden seçilecek öğretim üyesi seviyesinde bir zirai uzman bilirkişi aracılığı ile dava konusu taşınmazın öncesi, hali hazır durumu ve sınırında yer alan mera arazileri ile karşılaştırma yapmak suretiyle taşınmazın gerçek niteliğinin belirlenmesi, dava konusu yerin kadim mer'a sayılan yerlerden olup olmadığının, komşu mera arazilerinden elde edilip edilmediğinin duraksama oluşturmayacak şekilde belirlenmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların meradan yararı bulunmayan komşu köyler halkı arasından seçilmesi, bu konuda taraflara süre ve imkan tanınması,
bilirkişiden gerekçeli, karşılaştırmalı ve denetime açık rapor sunmasının istenilmesi, Hazinenin savunmasında bahsettiği, ağaçlandırma için kiralanan taşınmaza ilişkin belgeler ile ekindeki krokinin yapılacak keşifte teknik bilirkişi aracılığı ile uygulanması, dava konusu taşınmaz ile kiralamaya konu yerlerin aynı yerler olup olmadıkları hususunda rapor alınması, taşınmazların konumlarının krokide gösterilmesinin istenilmesi,
aynı yerler olduğunun belirlenmesi halinde, kiralama nedeniyle taşınmaz hakkında düzenlenen diğer belgeler ile tarım teknikerinin raporu gözönünde tutularak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile birlikte yeniden değerlendirilmesi cihetine gidilmesi,
yukarıda sözü edilen nitelikteki bir ziraat mühendisi, jeoloğ bilirkişi, jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılması,
taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra iddia ve savunma çerçevesinde tüm delillerin tekrar ve birlikte değerlendirilerek ondan sonra bir karar verilmesi ayrıca HUMK.nun 366. maddesi gözönünde bulundurularak, taşınmazın ve çevresinin fotoğraflarının hakim denetiminde çektirilerek dosyaya konulması gerekmektedir.
Tüm bunlardan ayrı. Dairemizin 5.3.2007 günlü bozma ilamında “ … dava TMK.nun 713/1. maddesine göre açılan tescil davası niteliğinde olup, TMK.nun 713/3. fıkrası uyarınca yasal hasım durumunda bulunan davalıların davanın niteliği gereği yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulmaları mümkün değildir.
Tescil davalarının kabulü veya reddi halinde anılan madde ve fıkra uyarınca vekalet ücreti, hükmedilecek nispi harç ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilir.
Mahkemece yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretine ilişkin verilen hüküm de usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır.” denildiği ve bu bozmaya uyulduğu halde yeniden aynı hataya düşülerek görülmekte olan davanın davalıların yargılama harç ve giderleriyle avukatlık ücreti ile sorumlu tutulmalarında da isabet bulunmamaktadır.
Davalı Hazine ve ... vekillerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.