Davacılar; kendilerine ait 106 ada 32 parselle bir bütün olduğu halde kadastro çalışmaları sırasında 106 ada 34 parsele katılarak davalı ... adına kayıtlanan bir miktar yer üzerine, bu yerin esasen kendilerine ait olduğunu bilmesine rağmen davalının yığma taşlardan oluşan duvar yaptığını açıklayarak dava konusu olan ve keşifte gösterilecek taşınmaz bölümüne ait davalı adına olan tapu kaydının iptali ile bu yerin adlarına tapuya tesciline ve davalının bu yere duvar yapmak suretiyle yaptığı haksız elatmanın önlenilmesine ve söz konusu duvarın kaldırılmasına karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı ... ise; kadastro çalışmaları sırasında belirlenen ortak sınırın doğru olduğunu, adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davacıların herhangi bir hakkı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacıların tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulü ile 24.4.2010 günlü krokide B harfi ile gösterilen 18,11 m² yüzölçümlü taşınmaz bölümüne ait davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya tesciline; tapu iptali ve tescil davası kesinleştikten sonra meni müdahale ve kal talebinde bulunulabileceğinden bahisle de davacıların elatmanın önlenilmesi ve kale ilişkin talepleri bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki nedenine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davası ile birlikte açılan dava konusu yere duvar yapmak suretiyle oluşan elatmanın önlenilmesi ve duvarın kaldırılması isteğine ilişkindir.
Böyle bir davada tapu iptal ve tescil isteğinin başarıya ulaşması durumunda davacılara ait olduğu belirlenen yer üzerinde davalının bir tasarrufu varsa bunun haksız bir tasarruf olduğu ve tasarruf konusu olan yapının kaldırılması gerektiği düşünülmelidir.
Diğer bir anlatımla; davacıların tapu iptal ve tescil istekli olarak açtıkları dava ile birlikte açtıkları elatmanın önlenilmesi ve kal isteğine konu taleplerinin değerlendirmeye alınması için tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin bulunan ve başarıya ulaşan taleplerine ilişkin olarak verilen hükmün kesinleşmesi gerekmez.
Bundan ayrı davacılar keşif yerinde kendilerine ait olduğu halde davalı adına tescil edilen 106 ada 34 parsele katılan taşınmaz bölümünü göstermişler ve bu gösterime göre dava konusu alanın 37,05 m² yüzölçüme sahip bulunduğu belirlenerek ve bu gösterim 24.4.2010 tarihli bilirkişi rapor ve krokisine de aktarılmış, ayrıca aynı günlü rapor ve krokide yerel bilirkişilerin ortak gösterimine göre davacılara ait olduğu halde davalıya ait araziye katılan alanın krokisinde 18,11 m² yüzölçümlü yer olduğu açıklanmıştır.
Mahkemenin hükme dayanak aldığı 24.4.2010 günlü krokide mahalli bilirkişilerin ortak beyanlarına göre belirlenen alanın 18,11m² olduğu belirtilmiş ise de, sözü edilen bu krokinin bağlı olduğu keşifte yerinde dinlenen yerel bilirkişiler HUMK 265. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle ayrı ayrı dinlenmeleri gerektiği halde usulsüz bir şekilde birlikte dinlenmişler ve bundan ayrı yerel bilirkişiler taraflara ait araziyi ayıran ortak sınırın tam olarak nereden geçtiğini göstermeden eski sınıra göre 30-50 cm’lik bir kaymanın varlığından söz etmişlerdir.
Ayrıca; keşif yerinde dinlenen davacı tanıkları ...ve ...; taraflara ait arazileri ayıran eski taşların yerlerinin zeminde belli olduğunu ifade etmiş ve bu taşları fenni bilirkişiye göstermişlerdir. Ne var ki; hükme esas alınan fenni bilirkişi rapor ve krokisinde tanıkların gösterimine yer verilmemiştir.
Bu durumda taraflara ait arazileri birbirinden ayıran ortak sınırın nereden geçtiğinin duraksama oluşturmayacak şekilde belirlendiğinden ve keşfi izlemeye imkan veren bir rapor varlığından söz edilemez.
Mahkemece yerinde yeniden usulüne uygun şekilde keşif yapılmalı tarafların iddia ve savunması doğrultusunda yerel bilirkişi ve davacı tanıkları yeniden dinlenerek taraflar arasındaki ortak sınırın tam olarak nereden geçtiğinin somut olarak belirlenmesine çalışılması, taraflara ait arazileri ayırdığı ileri sürülen eski taşların (eski duvarın) bulunduğu yerin gösterilmesinin istenilmesi, tüm gösterimlerin ayrı ayrı ve keşfi izlemeye imkan verecek şekil ve açıklamalarla fenni bilirkişi rapor ve krokisine aktarılmasının sağlanması,
tüm bu aşamalardan sonra taraflar arasındaki ortak sınırın saptanamaması halinde, bu takdirde yerel bilirkişiler ile tanıkların ortak sınır olarak gösterdikleri birbirine aykırı uyuşmazlık konusu yerlerin toplam miktarının bulunması ve bu miktarın davacılar ile davalıya ait taşınmazlarının miktarına ayrı ayrı oranlamasının yapılması suretiyle ortak sınırın belirlenmesi yoluna gidilmesi ve ondan sonra yukarıda açıklanan hususlar da dikkate alınarak taraflar arasındaki uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.
Davacıların temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile eksik araştırma ve incelemeye dayalı, usul ve yasaya aykırı, yerel mahkeme hükmünün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 21.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.