Davacılar vekili, miras yolu ile intikal, taksim ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle 709 parsel sayılı taşınmazın yaklaşık 5000 m2 bölümüne ilişkin tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, niza konusu taşınmazın hükmen vekil edeni adına tescil edildiğini açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 709 parsel, 14400 m2 yüzölçümü ve tarla vasfıyla senetsizden Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan çalılık taşlık yerlerden olduğu ve Gani ile ...’ın 1965 yılından itibaren imar-ihya ile zilyetliklerinde ise de, zilyetlikle kazanıma uygun yerlerden olmadığından bahisle 14.6.1981 tarihinde Hazine adına tespit edilmiştir.
Orman idaresi ile temyiz incelemesine konu dosyanın davalısı olan ...’ın tespite itirazları üzerine Gazipaşa Kadastro Mahkemesinin 1983/129 Esas ve 1989/387 Karar sayılı ve 11.10.1989 tarihli hükmü ile orman idaresinin açtığı davanın vazgeçme nedeniyle reddine, ...’ın açtığı davanın kabulü ile tespitin iptali ile zilyetlikle kazanım koşulları oluştuğu gerekçesiyle 709 parselin ... adına tesciline karar verilmiş ve derecattan geçen hüküm 24.1.1991 tarihinde kesinleşmiştir.
Dava, TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince 10.1.2001 tarihinde açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davacıların miras bırakanı Mehmet Akgül 10.6.1993 tarihinde ölmüş, geriye davacılar ile dava dışı mirasçıları bırakmıştır. Davacılar dava dilekçesinde, uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümünün miras yoluyla intikal ederek, taksimen kendilerine bırakılan yerlerden olduğunu ileri sürmüştür.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 6.11.2003 tarihinde yapılan keşifde dinlenen bir kısım tanıklar davacılar ve murislerinin zilyetliğinden söz etmiş, bir kısım tanıklar ve yerel bilirkişiler ise niza konusu taşınmaz bölümünde ne davacıların ne de davalının zilyet olmadığını açıklamıştır.
Mahkemece beyanlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiş ise de, mahallinde dinlenen davacı tanıkları uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümünün davacılar miras bırakanı Mehmet Akgül’den intikal ettiğini, dava dışı mirasçıların da nizalı taşınmaz bölümünde miras payları olduğunu bildirmiştir. Miras bırakan Mehmet Akgül’ün ölüm tarihi itibariyle TMK.nun 701.maddesi gereğince tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir.
Dava konusu taşınmaz bölümünün miras yoluyla intikal ettiği, taksim yapılmadığı ve dava dışı mirasçıların bulunduğu belirtilmektedir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygın bulunmaktadır. TMK.nun 640 ve 702.maddeleri hükümlerine göre elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği arandığından, tasarrufi işlemler tüm mirasçıların katılımıyla yapılabilir.
Kural olarak davada tasarrufi bir işlem olup, mirasçılardan biri veya bir kısmı tek başına adına tescil isteyemeyeceği gibi, tüm mirasçılar adına tescil istenilmediği için dışarıda kalan mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya miras ortaklığına temsilci tayini yoluyla da davanın yürütülmesi mümkün bulunmamaktadır.
Mahkemece dava şartına ilişkin bu husus gözden kaçırılarak değişik gerekçeyle karar verilmiş ise de, hüküm redde ilişkin olup sonucu itibariyle doğru bulunmaktadır. Davacılar vekilinin buna ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün esasına ilişkin bölümünün ONANMASINA.
Hükmün vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; dava konusunun belli bir değere ilişkin bulunduğu hallerde vekalet ücreti nisbi tarifeye göre hesaplanır. Dava dilekçesinde gösterilen uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümünün değeri ile keşifde belirlenen değer farklı olduğu gibi, keşifde belirlenen nizalı alanın değeri üzerinden harç da tamamlatılmamıştır.
Mahkemece vekalet ücretinin hesabında dava dilekçesinde gösterilen değer ve hüküm tarihi itibariyle geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ilgili hükümleri gereğince vekalet ücreti takdiri ve gerek görüldüğü takdirde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesinin gözönünde tutulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Kaldı ki 1.728.21 TL. vekalet ücretinin hangi değer esas alınarak hesaplandığı da karar yerinde açıklanmamıştır.
Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının açıklanan nedenle kabulü ile usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün vekalet ücretine ilişkin bölümünün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 17,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 1,25 TL’nın temyiz edenden alınmasına 12.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.