Davacı vekili vekil edenine ait 111 ada 4-5 parsellere bitişik ve bir bütün olduğu halde bir miktar taşınmazın kadastro tespitleri sırasında, 111 ada 2 parsel içine katılarak davalı köy muhtarlığı adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek müvekkiline ait taşınmaz bölümüne ilişkin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile bu yerin vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Muhtarlığı temsilcisi ise; dava konusu yerin köye ait bulunduğunu davacı ile ilgisi olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile fen bilirkişinin 23.07.2009 tarihli raporu ve eki 1/500 ölçekli krokisinde B harfi ile gösterilen 33,16 m²'lik taşınmaz bölümüne ait davalı köy adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline; aynı krokide A ve C harfleriyle gösterilen 773.09 m2'lik kısmının ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı köy muhtarlığı temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Yasanın 14. Maddesi gereğince açılan tescil davası olup, mahkemece kazanma koşullarının oluştuğu görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.
Dosya arasında bulunan kadastro tutanaklarındaki açıklamalara göre; dava konusu 111 ada 2 parsel Gedikli Köyü Tüzel Kişiliğinin malı iken 2004 yılında üzerine köy konağı yaptırıldığı belirtilerek 3402 sayılı Yasanın 16. Maddesinin A bendine istinaden ... adına tespit ve tescil edilmiştir.
13.7.2009 tarihinde yapılan keşif yerinde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, dava konusu taşınmaz bölümünün kuzeyinde kalan dava dışı alanın öncesinde dere yatağı olduğunu, 1982 yılında meydana gelen sel felaketinde derenin yatak değiştirmesi sonucunda ortaya çıktığını ve davalı köy muhtarlığının bu şekilde oluşan bölgeyi doldurarak üzerine spor tesisi yaptığını, köy muhtarlığı tarafından bu şekilde doldurularak spor tesisi yapılan alanın eldeki davaya konu yeri kapsamadığını, halen davacıya ait olan 111 ada 4 ve 5 parsellerin öncesinde ...ve ...isimli iki kardeşe ait olduğunu ve üzerlerinde dükkan bulunduğunu davacının,
Tahsin’e ait yeri 2000 yılında ...’e ait yeri de 2007 yılında satın almasından sonra üzerindeki eski dükkanı yıkarak 2009 yılında mevcut yeni dükkanı yaptığını, dükkanın batısında kalan eski duvarın satıcılardan Tahsin tarafından yaptırıldığını ve bir de ceviz ağacı bulunduğunu davacının ve satıcılarının zilyetliklerinin bu duvara ve ceviz ağacına kadar olduğunu bildirmişlerdir.
Fenni bilirkişi krokisinde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkların ifadelerinde geçen ceviz ağacının bulunduğu yer işaretlendiği halde eski duvarın nereden geçtiği açıklanmamıştır. Dava konusu taşınmazın batısında halen aktif şekilde aktığı belirlenen dere bulunmaktadır.
Davacı tarafça dosyasına sunulan ve dava konusu yere ilişkin bulunduğu ileri sürülen fotoğraflara göre de; mevcut binanın çok yakınından geçen dere ile bina arasında kalan bölümün taşlıklı kullanılmayan bir nitelik gösterdiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu taşınmazın, sınırında yer alan dere ile ilgisinin ne olduğunun belirlenmesi, dava konusu taşınmaz bölümünün dere veya aktif dere yatağından elde edilen yerlerden olup olmadığı veya derenin etkisi altında bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bundan ayrı, davalı köy temsilcisi 16.6.2009 tarihli dilekçesi ile dinlenmelerini istediği tanıklarını bildirmiş ve yapılan keşifte liste ile bildirdiği tanıklarından biri dinlenmiş diğerleri ise dinlenilmemiştir. Dinlenemeyen davalı taraf tanıklarının yeniden yapılacak keşif yerinde dinlenmeleri davalı köy temsilcisi tarafından 20.4.2010 tarihli oturumda açıkça istenmiş olmasına rağmen, davalı taraf tanıklarının dinlenebilmeleri için davalı tarafa usulüne uygun şekilde süre ve imkan verilmemiş ve davalı tarafın tüm tanıkları dinlenmesi sağlanmadan, diğer bir ifade ile savunma hakkı kısıtlanarak karar verilmiştir.
Kabul şekline göre de; davacı dava dilekçesinde iptal ve tescil istemiştir. Mahkeme 13.07.2010 günlü kararının hüküm bölümünün ilk paragrafında iptal ve tescile karar vermesine karşın, aynı hükmün üç numaralı paragrafında kalan kısmın yeniden köy adına tescil kararı vermesi doğru olmamıştır.
Tüm bu yönler gözönünde tutularak, yerinde yeniden yerel ve teknik bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılması, taşınmazın sınırında yer alan dere ile ilişkisinin jeolog bilirkişi aracılığı ile tam olarak belirlenmesi; ziraat ve jeolog bilirkişilerden taşınmazın önceki ve şu anki niteliğini kesin olarak belirleyen gerekçeli, karşılaştırmalı ve denetime açık bilimsel içerikli rapor alınması, yapılacak bu keşifte dinlenmeyen davalı taraf tanıklarının dinlenmesinin sağlanması, dinlenecek bu tanıkların beyanları ile daha önce dinlenen tanık beyanları arasında çelişki oluştuğu takdirde, bu çelişkinin giderilmeye çalışılması,
davacının ve satıcılarının fiili tasarruflarının sınırını oluşturduğu belirtilen eski taş duvar yerinin nerede bulunduğunun Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde krokisinde gösterilmesinin sağlanması ve ondan sonra taraflar arasındaki uyuşmazlıkla ilgili karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan bu hususlar yerine getirilmeden; her yere, herkes tarafından dikilebilecek bir ağacın zilyetlik sınırını gösterdiği ve kazanmayı sağlayan zilyetlik şartlarının davacı yararına oluştuğu görüşünden hareketle yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Davalı Köy temsilcisinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile eksik araştırma ve incelemeye dayalı, usul ve yasaya aykırı, yerel mahkeme hükmünün HUMK.nun 428.maddesi hükmü uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 12.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.