Davacı ..., 126 ada 56 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, parselin 210 m2 olması gerekirken 105 m2 olarak eksik yazıldığını, eksik yazılan kısmın davalı adına kayıtlı 126 ada 55 parsel içinde kaldığını açıklayarak 126 ada 55 parselin 105 m2 kısmına ait tapu kaydının iptaliyle 126 ada 56 parsele ilave edilerek tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., yargılama oturumlarına katılmadığı gibi davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, 126 ada 55 parselin Fen bilirkişiler ... ve ... tarafından düzenlenen krokide (A) harfiyle gösterilen 14.24 m2 ve (B) harfiyle işaretlenen 75,45 m2 yüzölçümlerindeki kısımlarının ifrazı ile aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle 1'er hisse olarak ..., ..., ..., ... ve ... adına tapuya tesciline, 126 ada 56 parselin aynı krokide (D) harfiyle belirlenen 3,85 m2 ve (C) harfiyle saptanan 2,72 m2 kısımlarının bu parselden ifrazıyla aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle 1'er hisse olarak ..., ..., ...ve ... adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hükmün kabule ilişkin bölümü davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından; dava konusu 126 ada 55 parsele ait kadastro tutanağının, senetsizden, ...un ceddinden intikal ve taksimen gelme bir yer olduğu, 20 yılı aşkın zamandan beri zilyet ve tasarrufunda iken, 1982 yılında ölümüyle mirasçılarına kaldığı anlaşıldığından İbrahim mirasçıları olan Zekiye, Hasan, Mustafa ve Zeynep Yavuz adlarına paylı verasette iştiraken, 07.11.2006 tarihinde, 6208,20 m2 yüzölçümüyle ve "Tarla" niteliğinde tespit edildiği, tespitin itiraz edilmeden 17.04.2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacının da elbirliği maliklerinden bulunduğu 126 ada 56 parsele ait kadastro tutanağında senetsizden, ...nın ceddinden intikal ve taksimen gelme yeri olduğu, 20 yılı aşkın zamandan beri zilyet ve tasarrufunda iken, 2006 yılında ölümüyle mirasçılarına kaldığı anlaşıldığından ...mirasçıları olan ..., ..., .., ... ve ... adlarına verasette iştiraken 06.11.2006 tarihinde, 105,11 m2 yüzölçümünde ve "Tarla" niteliğinde tespit edildiği ve tespitin itiraz edilmeden 17.04.2007 tarihinde kesinleştiği belirlenmiştir.
Dosya içinde mirasçılık belgeleri ve nüfus aile kayıt tabloları bulunmamakta ise de, yukarıda açıklanan kadastro tutanaklarının edinme sütunlarındaki bilgilere göre, dava konusu 126 ada 55 parsel sayılı taşınmaz 1982 yılında ölen...'un mirasçıları olan davalı ... ile davada yer almayan diğer üç kardeşi adına elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre tespit ve tescil edilmiştir. 126 ada 56 parsel ise; 2006 yılında ölen Mehmet Avcı'nın mirasçıları olan davacı ... ile davada yer almayan diğer dört kardeşi adına elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre tespit ve tescil edilmiştir.
Bilindiği üzere ve kural olarak HUMK.nun 74 ve 76. maddeleri uyarınca davanın esası olan maddi olayları bildirmek taraflara, hukuku nitelendirme ve kanun maddelerini bulup uygulamak hakime aittir.
TMK.nun 701. maddesine göre elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp, hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olarak terekenin tamamını kapsar.TMK.nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava açmakta bir tasarrufi işlem olup, terekeye dahil taşınmazlar hakkında tüm mirasçıların birlikte, üçüncü kişi durumunda bulunan kişilere karşı dava açmaları gerekmektedir.
Terekeye dahil taşınmazlar için bir veya bir kısım mirasçıların üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve yetkileri bulunmamaktadır. Eş anlatımla davacıların aktif dava açma ehliyetleri bulunmamaktadır.
Davacı, dava konusu taşınmazın miras bırakanından kendisi ve diğer kardeşlerine kalan 126 ada 56 parsele ilave yoluyla tescilini istediğine ve bu istek mahkemece yerinde görülerek davacı dışındaki diğer mirasçılara dahi pay verildiğine, davacı murisi Mehmet Avcı'nın ölüm tarihi olan 2006 yılı itibariyle terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğuna göre, davada yer almayan diğer mirasçıların yöntemine uygun bir biçimde muvafakatlarının alınması veya davaya katılmalarının sağlanması ya da TMK.nun 640. maddesi uyarınca miras ortaklığına bir temsilci atanarak onun huzuruyla yargılamaya devam edilmesi,
dava şartı yerine getirildikten sonra uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirken dava koşulu yerine getirilmeden mahkemece işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.
Bundan ayrı; dava konusu 126 ada 55 parsel sayılı taşınmaz davalı ... ile birlikte diğer üç kardeşi adına verasette iştirak şeklinde tapuda kayıtlı bulunduğuna göre, davalı dışında yer alan Zekiye, Zeynep ve Mustafa Yavuz'unda usulüne uygun olarak davaya dahil edilmelerinin sağlanması, delillerinin toplanması, dava şartı yerine getirildikten sonra uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekir.
Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün kabule ilişkin bölümünün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına 27.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.