Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2011/1798 K.2011/6750

... ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ...1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 19.10.2010 gün ve 174/767 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARŞI OY

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

Davanın kabulüne ilişkin yerel mahkemenin 19.10.2010 tarih ve 2010/174 Esas, 2010/767 Karar sayılı hükmünün Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yüksek Daire çoğunluğunca davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kesin bozma sevk edilmiştir.

Davacı, dava konusu 122 ada 1 sayılı parseli zeytinlik olarak kullandığını, 1995 yılında taşınmazı babasından satın aldığını, 36 adet zeytin ağacının babası tarafından dikildiğini, 30 adetinin ise satın alındıktan sonra kendisi tarafından dikmek suretiyle taşınmazı kullandığını açıklayarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Uyuşmazlık konusu 122 ada 1 sayılı parsel, 10.05.2002 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında hali arazi niteliğiyle 9.378,76 m2 yüzölçümlü olarak belgesizden Hazine adına tespit edilmiş olup, kadastro tutanağının 03.12.2002 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kaydı oluşmuştur. Yapılan keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar somut olguyu doğrulamışlar, zeytinlik niteliğiyle taşınmazın kullanıldığını bildirmişlerdir.

Daire 19.01.2010 tarih ve 2009/5224 Esas, 2010/143 Karar sayılı bozma ilamında; “…dava kabul edilmiş ise de, yapılan araştırmanın hüküm vermeye yeterli olmadığını, kuzeyde yoldan sonra bulunan taşınmazların parsel numaralarının ve niteliklerinin bilinmediğini yine batı ve güneydeki taşınmazların tutanak ve tapu kayıtlarının dosya arasında bulunmadığını, bundan ayrı zeytin ağaçlarının mahsuldar olduğu söylenmekle birlikte delicelikten elde edilip edilmediği hususu üzerinde durulmadığını, aşılanmak suretiyle elde edilmiş ise, aşı yaşının belirlenmesi,

bu konuda 11.06.1958 tarih 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararının göz önünde tutulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yabani delicelerin aşılanması imar ve ihya sayıldığından imar ve ihya işleminin tamamlandığı tarihten sonraki zilyetliğin sürdürülüş biçimine ve süresine göre karar verilmesi gerektiğine ve 3573 sayılı Kanun hükümleriyle 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinin göz önünde bulundurulmasına işaret edilmiştir…” Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karşın bozma gereklerini tam olarak yerine getirildiğinden söz edilemez.

Uzman bilirkişi ziraat mühendisi ...

22.01.2009 tarihli raporunda; taşınmazın yüzeyinin bir bölümünün irili, ufaklı kayalarla kaplı olduğunu, taşınmazın eğimli bölümlerinin son derece sathi, aşırı erozyona uğramış kumlu, tınlı toprağa sahip olduğunu, toprağın işlenmediğini, düz bölümleri üzerinde zeytincilik faaliyetlerinin yapıldığını, ağaçların bulunduğu bölümlerde toprak işlemesinin olmadığını, taşınmaz üzerinde 30 adet 5 yaşının altında, 12 adet 25 yaşında, 25 adet 35 yaşında, 9 adet 50 yaşında ve 1 adette 70-80 yaşında mahsuldar zeytin ağacı bulunduğunu, taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının parselin doğu sınırına yakın olan düz bölümünde yoğunlaştığını,

parsel üzerindeki zeytinliğin en azından 35-40 yıldan beri bakım görmekte olan bir dikili tarım arazisi niteliğinde bulunduğunu açıklamıştır.

Bozma sonrası yapılan keşifte dinlenen uzman bilirkişi ziraat mühendisi ...’te raporunda aynı açıklamalarda bulunmuş ve iki raporun birbirlerini doğruladıkları saptanmıştır. Yüksek Daire çoğunluğu ise, bozma gerekçesinde; “…10 dönüm kadar geniş bir arazi üzerinde 35 adet ağacın bulunmuş olması ve bundan yararlanılması ekonomik amaca uygun bir tasarruf sayılmadığını…” vurgulayarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Taşınmazın belirlenen bu nitelikleriyle hali arazi niteliğiyle tespitin yapılmış olması göz önünde bulundurulduğunda imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğu açıktır.

Uzman bilirkişi olarak dinlenen ziraat mühendislerinin raporlarında, yer alan bilgilere göre 47 adet zeytin ağacının yaşının 25 yaş ve daha yukarı olduğu 30 adet zeytin ağacının ise 5 yaşının altında bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı da zaten dava dilekçesinde ve sonraki beyanlarında taşınmazı 1995 yılında babasından satın aldığını, 30 adet zeytin ağacını bu tarihten sonra diktiğini ifade etmektedir.

Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında taşınmazın tapu kaydında yer alan m2 miktarı ile zeytin ağaçlarının yoğun bir vaziyette taşınmazın doğu tarafında düz alanda yer aldığı yönündeki uzman bilirkişilerin raporları gözetilerek zeytin ağaçlarının sayısı, dal, budak ve hacimleri itibariyle her birinin kapsadıkları alan esas alınarak taşınmazın miktarına oranlamasının yapılması, ağaç sayısı itibariyle söz konusu 9.378,76 m2 yüzölçümlü taşınmazın zeytin ağaçlarına yeterli olup olmadığı yönünde daha önce götürülmeyen konunun uzmanı bilirkişi ziraat mühendisi ya da yüksek mühendisinden rapor alınması,

1995 yılından sonra dikilen zeytin ağaçlarının daha çok taşınmazın neresinde yer aldıklarının aynı biçimde kroki üzerinde gösterilmesi, zeytin ağaçlarının bulunmadığı alanlar ile taşlık ve kayalık alanların zeminde belirlenerek birlikte keşfe götürülecek teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması, bu alanların her birinin ayrı ayrı harflendirilerek yüzölçümlerinin hesaplanması, bu konuda TMK.nun 715, 999, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/C maddelerinin değerlendirilmesi,

ondan sonra oluşacak duruma göre kabulüne karar verilmesi gereken yerler ile reddedilmesi gereken yerler konusunda bir karar verilmesi gerektiği düşünülerek araştırmaya yönelik bozma sevk edilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi şeklinde gerçekleşen değerli çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 08.12.2011