Davacılar vekili dava dilekçesinde, vekil edenlerinin ... mirasçıları olduğunu, 7.8.1970 tarihli satış senediyle vekil edenlerinin miras bırakanı tarafından davalı ...’a ait 157 nolu taşınmazdan 7000 m2 yer satın alındığını, satışla birlikte zilyetliğin devir ve teslim edildiğini, bugüne kadar taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunduklarını, davalının ölmüş olduğunun yargılama sırasında anlaşıldığını belirterek, belirtilen miktarda davalıya ait tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalının ölmüş olması nedeniyle mirasçılarının davaya dahil edilmek suretiyle davanın yürütüldüğü anlaşılmıştır.
Mahkemece, 157 sayılı parselde davalının babası ... adına kayıtlı 1/12 paydan gelen ve davalıya düşen 1/36 pay bakımından tapu kaydının iptaliyle davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, geriye kalan payın ... üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin kısmen tapu iptali ve tescil davasıdır.
Uyuşmazlık konusu 157 sayılı parsel 293900 m2 yüzölçümlü olup, tarla ve 3 kagir ev niteliğiyle bir çok kişi adına tapuda paylı mülkiyet biçiminde kayıtlı bulunmaktadır. ...oğlu ... adına 1/12 pay tapuda kayıtlı olduğu belirlenmiştir. Kayıt maliki... oğlu ... dosya arasında bulunan nüfus aile kayıt tablosuna göre 28.11.1944 tarihinde ölmüştür.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalı ..., babası ..., adına tapuda kayıtlı 1/12 payda bulunan miras payını 7.8.1974 tarihli harici satış senediyle davacıların miras bırakanı Hüseyin Kalmış’a satıp zilyetliği devrettiği anlaşılmaktadır. Kayıt maliki ... görüldüğü gibi 1944 yılında ölmüş olup oğlu davalı ...1974 yılında elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazdaki miras payını davacıların miras bırakanına satmaktadır. Dosya arasında bulunan ...2.
Sulh Hukuk Mahkemesinin 7.10.1993 tarih 1993/952 Esas sayılı veraset belgesine göre ...28.9.1993 tarihinde ölmüştür. Dava, ...’a (Hacı ...) karşı 20.6.2000 tarihinde açılmıştır. Mahkemece muris Hacı ...'ın mirasçılarını 18.7.2000 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile davaya dahil etmek suretiyle taraf teşkilini sağlama yoluna gidilmiştir.
Tapu iptali ve tescil davalarında kural olarak dava kayıt malikine yöneltilerek açılır. Kayıt maliki ölü ise mirasçılarına yöneltilmek suretiyle davanın açılması gerekmektedir. TMK.nun 28. maddesi uyarınca kişilik ölümle son bulur. 4.5.1978 tarih ve 4/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca, “…ölü kişiye karşı dava açılamaz ve ölü kişi adına iptal ve tescile karar verilemez. Ölenin mirasçılarını davaya dahil edilmek suretiyle de taraf teşkili sağlanamaz. Bu şekilde davaya devam edilemez.” HGK.nun 9.7.1975 tarih ve 601/927 sayılı kararı da bu yöndedir. Ölü kişiye karşı dava açılamaz ilkesi uygulama gereğince bir dava koşulu olarak kabul edilmektedir.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında ölü kişiye karşı dava açılamayacağı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Davalı ... ’ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici madde 3’ün yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 130,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 28.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.