Davacı ... tarafından davalılar ... ve müşterekleri aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, dava konusu 599 ada 2, 3, 4 ve 5 parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile taşınmazların yarı payının davacı adına tapuya tesciline, geriye kalan yarı payının ise davalılar adına dava açılmadan önceki payları oranında tapuya kayıt ve tesciline, hissedarlar arasında yapılan satışların davalılar yönünden tescil aşamasında dikkate alınmasına karar verilmesi üzerine; hüküm, bir kısım davalılar ...,... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu taşınmazın öncesi 148 ada 3 parsel olup, bu taşınmaz 02.01.1981 tarihinde yapılan kadastro çalışmalarında tapu kaydı, taksim nedenleri ile ...oğlu ölü ... adına tesbit edilmiş, tutanak 19.03.1982 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edilmiştir. 17.07.1992 tarihinde ... mirasçıları olan davacının da içinde bulunduğu tüm mirasçılar adına verasette iştiraken intikal yaptırılmıştır. Bu taşınmaz 21.01.1997 tarihinde imar uygulaması sonunda 599 ada 2, 3, 4 ve 5 parsellere ifraz görmüştür. İfraz parselleri de aynı şekilde verasette iştiraken ... mirasçıları davacı ve davalılar adına tapuda kayıtlı bulunmaktadır.
Davacı tesbit öncesi 17.04.1979 tarih 4578 yevmiye numaralı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile ...'un mirasçılarından eşi ...'nin murisinden intikal edecek payını satın aldığını açıklayarak bu sözleşmeye dayanmıştır. Dava konusu taşınmazların öncesi 148 ada 3 parsele ait tutanak 01.07.1976 tarihinde kesinleşmiştir.
İncelenmekte olan bu dava ise 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinde belirtilen 10 yıllık hak düşürüçü sürenin kaçırılmasından sonra 19.07.2007 tarihinde açılmıştır. Anılan maddedeki 10 yıllık süre hak düşürücü nitelikte olup, olumsuz dava koşuludur. Hak düşürücü sürenin gerçekleşmesi işin esasının incelenmesini önler. Hak düşürücü süre tüm def'i ve itirazlardan önce nazara alınır.
Bu nedenle; yargılama bitinceye dek hak düşürüçü sürenin geçtiği taraflarca ileri sürülebileceği gibi, görevden ötürü hakim tarafından kendiliğinden de gözönünde tutulur. Davanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak işin esası ile ilgili yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.
Diğer yandan taşınmazların tapuda verasette iştirak şeklinde kayıtlı olmaları sebebiyle davalı üç mirasçının vekilinin yapmış olduğu temyizin sonuçlarından temyiz etmeyen diğer mirasçıların da iştirak hali sebebiyle yararlanacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle bir kısım davalılar Kemal, ...ve ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı görülen hükmün sair yönleri incelenmeksizin 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 3031,95 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden bir kısım davalılara iadesine 29.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.