Davacı dava dilekçesinde; 105 ada 5 sayılı parselin kadastro çalışmaları sırasında davalı ... adına tespit ve tescil edildiğini, kaldı ki taşınmazın dedesi ...’dan intikal ettiğini, zamanında yapılan fiili taksimlerde annesi ...’na düştüğünü, kendisi tarafından kullanıldığını, davalının annesinin kardeşinin oğlu olduğunu, fiili taksimin yapılmış olması nedeniyle davalının bir hakkının bulunmadığını açıklayarak 105 ada 5 sayılı parselin tapu kaydının iptaliyle adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili 14.11.2008 tarihli cevap dilekçesinde; “…1992 yılında ...’un bütün mirasçıları bir araya gelerek Büyüksütlüce köyü sınırları içerisinde bulunan ...’a ait taşınmazları anlaşarak ve rızaen kendi aralarında paylaştıklarını, davacı da dava dilekçesinde fiili taksimin olduğunu kabul ettiğini, davacının annesi ...’na Büyüksütlüce köyü Saralık mevkiinde bulunan cilt 61, sayfa 19 ve sıra no:281 de kayıtlı tapu kapsamında kalan 30000 m2'lik yüzölçümlü yerin yarısının verildiğini, kadastro tespit çalışmaları sırasında verilen yerin 119 ada 8 parsel olarak belirlendiğini, ½ payın ...’nun eşi ve davacının babası olan ... adına tespit ve tescil edildiğini..” açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 105 ada 5 sayılı parselin keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarıyla davalı ... kızı ...’a ait olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muris ...’dan kalma hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları da yetersiz olup, sonuca ulaşmak bakımından yeterli kanaati vermemektedir.
Daire 15.10.2009 tarih ve 2009/3402 Esas, 2009/4861 Karar sayılı bozma ilamında; “..davacı dava dilekçesinde; ...’dan gelen taşınmazların taksim edildiğini ve yerin annesine kaldığını, davalı ise, davacının annesi ...’na 119 ada 8 parselin verildiğini ileri sürmüştür.
İddia ve savunmaya göre, ...’un terekesinin taksim edilip edilmediğinin, edilmiş ise mirasçılara bırakılan yerlerin belirlenmesi ve davaya konu taşınmazın taksim suretiyle davacının annesine kalıp kalmadığının saptanması için tarafların delil olarak bildirecekleri şahitlerin dinlenilmesi ve toplanacak delillerin değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi..” gerektiğine işaret edilmiştir.
Mahkemece, açıklanan bozma ilamına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilamına uyulmuş olmakla taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar. Bu nedenle bozma ilamı çerçevesinde gerekli araştırma ve incelemenin yapılması zorunludur.
Davacı dava dilekçesinde, dava konusu parselin anne tarafından dedesi olan ...’dan kaldığını, mirasçılar arasında fiili taksimin yapıldığını ve dava konusu yerin annesine düştüğünü belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Davalı vekili ise cevap dilekçesinde; ...’a ait taşınmazların mirasçıları arasında yapılan paylaşım sonucu davacının annesine 119 ada 8 sayılı parselin ½ sinin verildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Görüldüğü gibi, taraflar arasındaki uyuşmazlık ortak miras bırakan ...’un terekesinin mirasçıları arasında ve tüm mirasçılarının katılımıyla paylaşılıp paylaşılmadığı noktasında toplanmaktadır. Yöntemine uygun bir paylaşımdan söz edilebilmesi için murisin tüm mirasçılarının katılımıyla yapılmış bir paylaşımın olması gerekir. Dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları yeterli bilgiyi vermekten uzaktır.
Tarafların keşif yerinde tanıkları hazır olduğu ve tanıklardan vazgeçme söz konusu olmadığı halde, mahkemece hazır olan tanıkların dinlenilmediği belirlenmiştir. Bu konuda herhangi bir gerekçe de gösterilmemiştir.
Davalı tarafın savunduğu gibi, 119 ada 8 sayılı parselin kadastro tutanağı ve ekleri getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde göz önünde bulundurulmadığı gibi, taşınmazın tapu kaydında ve tutanağında itirazlı ibaresi yer aldığı halde bu husus üzerinde de durulmamış ve herhangi bir araştırma ve incelemenin yapılmadığı, kadastro tutanağı üzerinde yazılı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/411 Esas sayılı dosya getirtilip uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmediği görülmüştür.
Uyuşmazlık konusu parsel, 15.01.2007 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında, edinme sebebine göre; ... kızı ...’un ceddinden intikalen ve vereseler arasında taksimen 20 yılı aşkın bir zamandan beri adı geçenin zilyet ve tasarrufunda bulunduğu gerekçesiyle ... adına tespit ve tescil edildiği anlaşılmıştır. Tapu kaydının edinme sebebinde ise, “kadastro tespiti davalı veya komisyonda itirazlı yerlerin tescili -16.4.2008 -957, (kesinleşme tarihi 5.2.2008)” ibaresi yazılıdır.
Mahkemece, keşif ara kararının belirlendiği 29.4.2010 tarihli yargılama oturumu ara kararlarında; tanıkların hangi yolla çağırılıp keşif yerinde dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Sadece kolluğa müzekkere yazılarak yerel ve tespit bilirkişilerinin keşif mahallinde hazır edilmeleri istenmiştir. Bu yargılama oturumunda keşif günü olarak 7.7.2010 günü belirlenmiş, ancak anılan günde keşif yapılmamıştır.
22.7.2010 tarihli yargılama oturumu ara kararıyla; keşfin 1.9.2010 tarihinde, 29.4.2010 tarihli ara kararları doğrultusunda yapılmasına karar verilmiştir. Bu ara kararında başka bir ibare ve açıklamaya yer verilmemiştir. Verilen keşif ara kararlarının yöntemine uygun bir biçimde verilmediği ve usul hükümlerine aykırı olduğu açıktır.
Yöntemine uygun bir biçimde verilmiş keşif ara kararından söz edilebilmesi için keşif günü ve saati teknik ve uzman bilirkişilerin kimlikleri, ücretleri, mahkeme heyetinin keşif ücreti, yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde çağırılıp keşif yerinde dinlenecekleri, bunlara ait ücret, davetiye parası, araç ve ücreti tek tek bendler halinde ara kararında yer alması gerekmektedir. Mahkemece bu ilkelere uyulmadığı görülmektedir.
Dosya üzerinde yapılan incelemede davacının keşif yerinde iki, davalının ise bir tanığı hazır bulunduğu halde herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin ve vazgeçme de olmamasına karşın bu tanıkların dinlenilmediği görülmüştür. Yukarıda belirtilen eksiklikler de yerine getirilmemiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş; muris ...’dan kalan terekenin tüm mirasçılarının katılımıyla yapılmış bir paylaşımın olup olmadığı, yöntemine uygun bir biçimde yapılmış bir paylaşım söz konusu ise, hangi mirasçılara hangi yerlerin ya da ada ve parsellerin düştüğünün tek tek belirlenmesi, dava konusu 105 ada 5 sayılı parselin davacının annesi ...’na düşüp düşmediği ya da davalı tarafın savunduğu gibi 119 ada 8 sayılı parselin ½ sinin davacının annesine verilip verilmediği konularının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması,
tutanak üzerinde yazılı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/411 Esas sayılı (tapu kaydının oluşumuna esas alınan Asliye Hukuk veya Kadastro Mahkemesi dosyası) dosya ile 119 ada 8 sayılı parselin kadastro tutanağı ve ekleri ile tapu kaydı getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde göz önünde bulundurulması, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK. nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde aykırılığın HMK.nun 261. maddesi gereğince giderilmesi,
paylaşım sonucu mirasçılara verilen taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları ile tapu kayıtları getirtilerek paylaşım yönünden göz önünde bulundurulması ve denetlenmesi, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 16.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.